【学员问题】建设工程合同为何可以适用承揽合同的有关规定？

【解答】设工程合同在性质上属于承揽合同，建设工程合同是从承揽合同中分离出来的，是一种特殊类型的承揽合同。在本法有关于建设工程合同的特别规定时，则优先适用这些特别规定。对于那些没有规定的内容，则适用承揽合同的有关规定。

以上内容均根据学员实际工作中遇到的问题整理而成，供参考，如有问题请及时沟通、指正。

从广义上来看，建设工程合同是承揽合同的一个分类，是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同。《合同法》“建设工程合同”章最后一条规定“本章没有规定的，适用承揽合同有关规定”，从而在法律条文的角度将建设工程合同归入在承揽合同的大类。鉴于建设工程合同在国民经济中的重要作用以及起具有较强专业性的特点，《合同法》将其作为有名合同作专章规定，同时国家还出台了一系列专门法律、法规对建筑市场进行规范，如《建筑法》、《招标投标法》、《建筑工程质量管理条例》等。

承揽合同，《合同法》第251条给它下的定义是，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。该条第二款对承揽的含义也作了规定，即承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

《合同法》对建设工程合同是这样规定的，即建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

从《合同法》给承揽合同和建设工程合同下的定义，我们不难看出，建设工程合同和承揽合同都是承揽人或承包人完成一定工作内容，交付工作成果，定作人（发包人）支付工作报酬（价款）的合同，其共同点在《合同法》第15章“承揽合同”中已经体现得很明确了，在此不再赘述。本文主要通过对这两类合同进行对比，辨析这两类合同的区别。

一、主体的区别。笔者认为，主体的区别是两类合同最为显著和重要的区别。一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体，而建设工程合同的承包人和发包人均为特殊主体，法律对承包人有特殊要求。《建筑法》第26条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，第28条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。”《招标投标法》规定，“投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”。由此可见，建设工程合同对主体的要求是十分严格的，是特殊主体。

二、在订立合同的方式上。这是这两类合同又一显著区别。一般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立。根据《建筑法》和《招标投标法》规定，建设工程合同的订立应当经过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。《建筑法》第19条规定“建筑工程依法实行招标发包”;《招标投标法》第3条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”;第7条规定“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督”。因此，无论是订立合同前提还是订立合同的方式，建设工程合同都比一般承揽合同严格许多。

三、合同内容有差异。建设工程合同的内容比承揽合同的内容范围更窄，专业性更强。前者是进行工程建设，包括勘察、设计、施工，后者是加工、定作、修理、复制、测试、检验，其外延更为广阔。

四、在合同的履行过程中，建设工程施工根据《建筑法》第30条规定，“国家推行建筑工程监理制度”的规定强制推行监理制度，而承揽合同不强制性推行监理制度。

五、对于标的物的质量标准，承揽合同的双方可以自行约定，但作为建设工程合同来说，标的物的质量必须符合国家有关建设工程标准的要求，工程款支付时还要扣除相应比例的工程款作工程质量保证金。如《建筑法》58、59、60、61条规定：建筑施工单位对工程的施工质量负责;建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量;建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷;对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复;建筑工程经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格，不得交付使用等等。

六、关于标的物的保修，承揽合同法律没有明确规定，是由合同双方自行约定是否保修，保修时间也是自行约定，而国家对建设工程保修，包括保修范围和使用年限，都有明确规定。如《建筑法》第62条规定的建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。国务院《建设工程质量管理条例》第40条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限;（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年;（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期;（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

七、标的物毁损灭失以及风险承担。承揽合同的标的物毁损灭失的风险比建设工程合同标的物大得多，且二者在毁损灭失后得法律后果也是不一样的，承揽合同标的物如果毁损灭失了，首先应依据合同约定承担法律后果，如果合同没有约定，则应当视定作物原材料是由哪方提供的分担责任，在建设工程合同中，标的物毁损灭失的后果是由承包方来承担的。

此外，《建筑法》和《建设工程质量管理条例》都规定了建筑工程完工后强制验收制度，这在承揽合同里是没有规定的。

通过以上分析，我们可以清楚的看到一般承揽合同和作为特殊承揽合同的建设工程合同的区别，可以这样说，从意思自治方面来说，建设工程合同所受的限制比一般承揽合同要多得多，很多合同条款都由国家法律和法规，甚至规章都规定好了的。建设部、国家工商总局制定的《建设工程合同》示范文本，就是根据《建筑法》等法律法规规定结合我国建设工程实际以及相关国际惯例制定，现在已广泛应用到建筑工程领域。

承揽合同与建设工程合同的区别有哪些

根据我国《合同法》的规定和司法实践，建设工程合同与承揽合同的主要区别如下：

1、主体不同。法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。自然人即不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。而承揽合同则不然，承揽人即可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。

2、合同标的的限定性不同。建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，而且在许多情况下要通过招投标的方式来签订合同。而承揽合同的标的一般较小。因此，为一般工程建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，如自然人为修建或者装修房屋而与其他自然人或者单位订立的合同就属于承揽合同。

3、合同的要式性不同。根据我国《合同法》的规定，建设工程合同应当采用书面形式;而承揽合同即可以是书面的亦可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。

4、主要工作可否交由第三人完成不同。在建设工程合同中，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但主体工程必须自己完成;而在承揽合同中，除当事人另有约定外，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。

5、工作交由第三方完成时责任承担者不同。在建设工程合同中，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任;而在承揽合同中，无论是承揽人经定作人同意将全部工作交由第三人完成，还是将辅助工作交第三人完成，都是由承揽人向定作人承担责任，第三人不向定作人承担责任。

6、合同计价条款的变动性不同。一般来说，建设工程合同因工程量较大，工期较长，材料和费用在订立合同时难以准确计算，所以在结算时通常可以突破合同的计价条款。而承揽合同中的价款条款较为固定，除经双方协商变更外，一般应当按照合同中约定的价款计算。

7、合同解除的条件不同。根据法律规定，承揽合同的定作人享有解除权，可以随时解除合同;而在建设工程合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，是不允许随意解除合同的。

8、一方违约时的救济方式不同。在承揽合同中，定作人解除合同后，承揽只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行;而在建设工程合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。

根据两者的以上区别，本文案例中王某与海天公司签订的家庭装饰工程施工合同应当属于承揽合同，而不是建设工程合同。

可见，在实践中把握好这两种合同的区别，有利于当事人权利的充分实现。