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1、建设工程合同是以完成特定不动产的工程建设为主要内容的合同。建设工程合同与承揽合同一样,在性质上属以完成特定工作任务为目的的合同,但其工作任务是工程建设,不是一般的动产承揽,当事人权利义务所指向的工作物是建设工程项目,包括工程项目的勘察、设计和施工成果。这也是我国建设工程合同不同于承揽合同的主要特征。从这方面而言,也可以说建设工程合同就是以建设工程的勘察、设计或施工为内容的承揽合同。从双方权利义务的内容来看,承包人主要提供的是专业的建设工程勘察、设计及施工等劳务,而不同于买卖合同出卖人的转移特定标的物的所有权,这也是承揽合同与买卖合同的主要区别。2、在建设工程合同的订立和履行各环节,均体现了国家较强的干预。
在中国,大量的建设工程的投资主体是国家或国有资本,而且建设工程项目一经投入使用,通常会对公共利益产生重大影响,因此国家对建设工程合同实施了较为严格的干预。体现在立法上,就是除合同法外还有大量的单行法律和法规,如《建筑法》、《城市规划法》、《招标投标法》及大量的行政法规和规章,对建设工程合同的订立和履行诸环节进行规制。具体来说,立法对建设工程合同的干预体现在以下诸方面。
①对缔约主体的限制在中国,自然人基本上被排除在建设工程合同承包人的主体之外,只有具备法定资质的单位才能成为建设工程合同的承包主体。《建筑法》第十二条明确规定了从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应具备的条件,并将其划分为不同的资质等级,只有取得相应等级的资质证书后,才可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。此外,对建筑从业人员也有相应的条件限制。这是法律的强制性规定,违反此规定的建设工程合同依法无效。在对合同主体经营范围的限制方面,中国立法的态度日趋宽松,但对工程建设单位的主体要求却与这一趋势相反,相当严格。
②对合同的履行有一系列的强制性标准建设工程的质量动辄涉及民众生命财产安全,因此对其质量进行监控显得非常重要。为确保建设工程质量监控的可操作性,在建设工程质量的监控过程中需要适用大量的标准。《建筑法》第3条规定,建筑活动应当确保建筑工程质量和安全,符合国家的建筑工程安全标准。建筑活动从勘测、设计到施工、验收和各个环节,均存在大量的国家强制性标准的适用。可以说,对主体资格的限制和强制性标准的大量适用,使得建筑业的行业准入标准得到提高,为建设工程的质量提供了制度上的保障。
③合同责任的法定性。
与通常的合同立法多任意性规范不同,关于建设工程合同的立法中强制性规范占了相当的比例,相当部分的合同责任因此成为法定责任,使得建设工程合同的主体责任呈现出较强的法定性。如关于施工开工前应取得施工许可证的要求,合同订立程序中的招标发包规定,对承包人转包的禁止性规定与分包的限制性规定,以及对承包人质量保修责任的规定等,均带有不同程度的强制性,从而部分或全部排除了当事人的缔约自由。
就其分类而言,建设工程合同可分为勘察合同、设计合同与施工合同,分别以建设工程的不同工作阶段为其内容。此外,监理合同在广义上也是建设工程合同之一种。监理合同是指由建设单位(发包人)委托具有监理资质的监理单位对其发包工程的施工质量、工期、资金使用等方面进行监督的合同,在性质上属委托合同而非承揽合同。因此,严格说来,监理合同并不属建设工程合同范围,合同法也未将其列入建设工程合同部分进行规定。
2、承包方式
其一,总承包合同与分承包合同。
这种承包方式适用于发包人将建设工程任务总体承包给一个总承包人的场合。总承包,又称为“交钥匙承包”,亦即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人。总承包合同是发包人与总承包人签订的由承包人负责工程的全部建设工作的合同。分承包合同是指总承包人就工程的勘察、设计、建筑安装任务分别于勘察人、设计人、施工人订立的勘察、设计、施工承包合同。
在这种承包方式中,发包人仅直接与总承包人订立建设工程合同,发生债权债务关系。发包人应当依合同的约定向总承包人提供必要的技术文件、资料和其他工作条件,总承包人应当按照合同的约定按期保质保量的完成工程建设工作。总承包人分别与勘察人、设计人、施工人订立分包合同,相互间发生直接的关系,总承包人就工程建设全过程向发包人负责,须对勘察人、设计人、施工人完成的工作成果向发包人承担责任。总承包人与勘察人、设计人、施工人签订合同时应征得发包人的同意。分承包合同的勘察人、设计人、施工人就其完成的工作成果向总承包人负责,并于总承包人一同向发包人负连带责任。
其二,承包合同与分包合同。
承包合同,又称单任务承包合同,是指发包人将建设工程中的勘察、设计、施工等不同的工作任务分别发包给某一勘察、设计人、施工人,并与其签订相应的承包合同。承包人就其承包的工程建设中的勘察、设计、建筑、安装工作的完成向发包人负责。发包人与承包人订立单项任务承包合同时,不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。分包合同则是由勘察、设计、施工承包人究其承包的工程建设任务部分的完成与第三人签订的合同,这里的第三人亦即分承包人。
在这种承包方式中,各个承包勘察、设计、施工工作任务的承包合同完全是独立的,各个承包人之间不发生联系。而承包合同与分包合同虽是两个合同,合同的当事人不一致,但两个合同的承包标的有联系,即分包合同的承包标的是承包合同承包标的的一部分,所以承包人订立分包合同时,也应经发包人同意。发包人与承包人、分包人之间形成一个复杂的联系体系。第三人就其完成的工作不仅应向勘察、设计、施工承包人负责,而且与承包人一同向发包人负连带责任。
按照法律规定,无论是总承包人还是单项任务的承包人,在与第三人订立分包合同,将其承包的工程建设任务的、部分交由第三人完成时,应符合以下三个条件:
第一,只能将部分工程分包给具有相应资质条件的分包人,不具有相应资质条件的,不能成为分包人;
第二,未经发包人同意,分承包合同无效;
第三,分包的标的不是建设工程主体结构的施工,对于建设工程主体结构的施工,不得由分承包人完成。
《合同法》明确规定,承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人;禁止分包单位将其承包的工程再分包。
合同法 第十六章 建设工程合同
第二百六十九条 建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十条 建设工程合同应当采用书面形式。
第二百七十一条 建设工程的招标投标活动,应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。
第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给 第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第二百七十三条 国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。
第二百七十四条 勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件(包括概预算)的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。
第二百七十五条 施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
第二百七十六条 建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。
第二百七十七条 发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下,可以随时对作业进度、质量进行检查。
第二百七十八条 隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
第二百七十九条 建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
第二百八十条 勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期,造成发包人损失的,勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计,减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。
第二百八十一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。
第二百八十二条 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任。
第二百八十三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
第二百八十四条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
第二百八十五条 因发包人变更计划,提供的资料不准确,或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计,发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。
第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的。
第二百八十七条 本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。
按照《中华人民共和国合同法》的规定,建设工程合同包括三种:即建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。
建设工程勘察合同是承包方进行工程勘察,发包人支付价款的合同。建设工程勘察单位称为承包方,建设单位或者有关单位称为发包方(也称为委托方)。
建设工程勘察合同的标的是为建设工程需要而作的勘察成果。工程勘察是工程建设的第一个环节,也是保证建设工程质量的基础环节。为了确保工程勘察的质量,勘察合同的承包方必须是经国家或省级主管机关批准,持有《勘察许可证》,具有法人资格的勘察单位。
建设工程勘察合同必须符合国家规定的基本建设程序,勘察合同由建设单位或有关单位提出委托,经与勘察部门协商,双方取得一致意见,即可签订,任何违反国家规定的建设程序的勘察合同均是无效的。
建设工程设计合同是承包方进行工程设计,委托方支付价款的合同。建设单位或有关单位为委托方,建设工程设计单位为承包方。
建设工程设计合同为建设工程需要而作的设计成果。工程设计是工程建设的第二个环节,是保证建设工程质量的重要环节。工程设计合同的承包方必须是经国家或省级主要机关批准,持有《设计许可证》,具有法人资格的设计单位。只有具备了上级批准的设计任务书,建设工程设计合同才能订立;小型单项工程必须具有上级机关批准的文件方能订立。如果单独委托施工图设计任务,应当同时具有经有关部门批准的初步设计文件方能订立。
建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位,也就是发包方与承包方以完成商定的建设工程为目的,明确双方相互权利义务的协议。建设工程施工合同的发包方可以是法人,也可以是依法成立的其它组织或公民,而承包方必须是法人。
建设工程合同纠纷的民事案由:(1)建设工程勘察合同纠纷 (2)建设工程设计合同纠纷 (3)建设工程施工合同纠纷 (4)建设工程价款优先受偿权纠纷 (5)建设工程分包合同纠纷 (6)建设工程监理合同纠纷...
建设工程合同属于承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第十六章的相关规定,建设工程合同为包括承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程勘察合同的标的是为建设工程需要而作的勘察成果。工程勘察是工...
合同分类:(1)有名合同和无名合同;(3)双务合同与单务合同;(3)有偿合同与无偿合同;(4)诺成合同与实践合同;(5)要式合同与不要式合同;(6)格式合同与非格式合同;(7)主合同与从合同。建设工程...
建设工程合同也称建设工程承发包合同,是指由承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。
合同实施控制是合同实施过程中对合同实行控制的重要环节。
对工程目标进行强有力的控制。总承包合同定义整个工程建设的总目标,这个目标经分解后落实到各个分包商等,这样就形成了目标体系。
《中华人民共和国民法典》:
第十八章 建设工程合同
第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第七百八十九条 建设工程合同应当采用书面形式。
第七百九十条 建设工程的招标投标活动,应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第七百九十二条 国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。
第七百九十三条 建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理:
(一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用;
(二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。
第七百九十四条 勘察、设计合同的内容一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。
第七百九十五条 施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。
第七百九十六条 建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。
第七百九十七条 发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下,可以随时对作业进度、质量进行检查。
第七百九十八条 隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
第七百九十九条 建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
第八百条 勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期,造成发包人损失的,勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计,减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。
第八百零一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。
第八百零二条 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的,承包人应当承担赔偿责任。
第八百零三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
第八百零四条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
第八百零五条 因发包人变更计划,提供的资料不准确,或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计,发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。
第八百零六条 承包人将建设工程转包、违法分包的,发包人可以解除合同。
发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务,致使承包人无法施工,经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的,承包人可以解除合同。
合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本法第七百九十三条的规定处理。
第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
第八百零八条 本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。 2100433B
承包人优先受偿权的性质
《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,该条规定甫一出台,立即引起民法学界和实务界的广泛讨论,争议的焦点一时集中在本条规定的承包人权利的性质方面。有认为该权利是对不动产的留置权,有认为该权利是一种法定优先权,也有认为是法定抵押权。留置权的标的物只能是动产,这是留置权的基本法律特征,因此留置权说难以成立。而优先权说在权利性质的界定上并不明确,优先权是一种相对性的权利表述,只有与其他人的权利相比才具有意义,因此,说承包人依该条享有的权利是一种优先权只是一种对该权利状态的描述。无论是抵押权还是留置权,都具有优先受偿的性质,因此以优先权作为该权利的性质认定则难以成立。法定抵押权说符合该条规定的权利的基本特征,如标的物为不动产、优先受偿性等,较为准确地界定了该权利的属性,也较符合立法本意,故本文采此观点。
事实上,建设工程承包人对其完成之工程拥有法定抵押权并非中国立法所新创。中国台湾地区民法第513条规定:承揽之工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物之重大修缮者,承揽人就承揽关系所生之债权,对于其工作所附之定作人之不动产有抵押权。即为关于承揽人(承包人)法定抵押权的规定。此外,德国及日本等国民法均有类似规定,德国民法规定承揽人法定抵押权应经预告登记方为成立,日本民法称之为先取特权,需经登记始能对抗第三人。中国合同法第286条与台湾地区民法规定相似,不以登记为法定抵押权成立或对抗第三人的条件,而是直接基于法律的规定成立。
最高人民法院于2002年6月20日发布法释[2002]16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,对《合同法》第二百八十六条的适用作出司法解释,该解释并未对该条所规定权利的性质进行认定,只是将其描述性地称为优先受偿权。解释对该种权利的效力、范围及行使期限作出了规定,大致内容如下:
①该优先受偿权的效力优于抵押权和其他债权,但不能对抗已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者;
②优先受偿权的受偿债权范围即建筑工程价款仅包括承包人的实际支出费用,不包括因发包人违约所致损失;
③行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
应该说,司法解释对该条款的适用给出了较为明确的指引,但仍有许多问题亟需进一步厘清。
行使法定抵押权的条件
依前述《合同法》第二百八十六条及司法解释的规定,承包人行使法定抵押权有如下条件:
1、需是以工程为合同完成物的建设工程合同。
前已述及,广义上的建设工程合同,包括建设工程施工合同、建设工程设计合同、建设工程勘察合同,其中设计合同与勘察合同的完成物仅为设计成果与勘察成果,并不是工程本身,不属第二百八十六条规定的“工程”范畴,因此只有建设工程施工合同的承包人才可行使这一权利。当然,如是建设工程总承包合同,只要其中包括了工程施工的内容,合同的履行可得出“工程”这一财产,则总承包人当可行使该权利,而承包人行使该权利时求偿的内容自可包括总承包合同中设计部分与勘察部分的债权。
2、需工程属可折价、拍卖的性质有学者主张不可折价、拍卖的工程包括法律上的禁止流通物,包括公有物与公用物,前者如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施,后者如公共道路、桥梁、机场、港口、公共图书馆、公共博物馆等。公有物与公用物是否均属法律上的禁止流通物颇值讨论。前述列举的几种物均是从其规划功能的角度考虑,但建设工程作为不动产,其使用权与所有权是可以分离的,公有物与公用物并非均属禁止流通物,只能解释为部分属禁止流通物,而大部分事实上属限制流通物,即其流通以不能影响其使用功能为前提。基本上,可依法进入市场并可带来收益的公有物与公用物如机场、道路、公共图书馆等均可在不影响其使用功能的情况下进行所有权的移转,即便是国家机关办公用房,只要其在功能上具有市场价值,也属可折价或拍卖之列。只有依照法律规定或依其性质不能产生收益的公有物与公用物才不可折价、拍卖,如城市公共绿化、市政工程等。
除了前述不可折价或拍卖的部分公有物与公用物外,在性质上不能折价或拍卖的还包括单独的设备安装或装修装饰工程。如与发包人单独签订有施工合同的空调、电梯、玻璃幕墙等专业工程承包人或室内装饰装修工程承包人等,在工程完成后,如发包人违约,该承包人应不能对该部分工程行使法定抵押权,因其承包的工程在性质上与主体工程已不可分割,如允许承包人将该部分工程单独拍卖,一来在经济上极其不利益,二来也可能损害其他权利人的利益。但对总承包人而言,或前述专业施工合同的承包人与主体工程的承包人共同行使法定抵押权,则不受此限,因为在此情况下,就该部分工程进行折价或拍卖并优先受偿在法律上和经济上均可行。
3、承包人需履行催告义务对发包人未依约履行支付价款义务的行为,承包人并不能径行行使法定抵押权,应在进行催告并给予发包人合理履行期限之后才能行使该权利。催告的方式不限,合理期限应根据合同的具体情况进行判断。这一规定与合同法第94条关于因一方逾期履约另一方单方解除合同前需进行催告并给予对方合理履行期限的规定同出一辙。由于承包人行使法定抵押权对发包人影响巨大,应对此设定一些程序性条件,允许发包人对此进行补救。
4、建筑工程是否竣工不应影响承包人法定抵押权的行使有学者认为承包人法定抵押权的成立应以建设工程竣工为条件,工程未竣工,则无法定抵押权。从权利义务平衡的角度来说,理应对承包人行使法定抵押权施加一定的限制。由于建设工程合同的价款多为分期支付,如发包人在工期中的任一期付款迟延都可令承包人行使法定抵押权,对发包人过于不利。再者,未竣工工程的变现能力低,如因该条规定出现大量的在建工程进入市场流通的情况,对社会经济发展将极为不利。但是,在建工程虽然变现能力低,却并非不可变现,因此在建工程在性质上不属不宜折价、拍卖的工程,在操作层面上应无障碍。从法律政策来看,立法设定法定抵押权的目的在于优先保障承包人的债权尤其是其中的劳动者工资,而工程是否竣工并不会影响承包人债权的性质与效力,如由于发包人违约导致工程无法竣工而令承包人丧失法定抵押权,则该条的立法目的将无法实现。最高人民法院的司法解释对此问题作了折衷的规定。解释规定承包人行使优先受偿权的六个月期限自工程竣工或合同约定的竣工日期起算。从文义上解释可知,无论工程是否竣工,承包人均可行使法定抵押权,但其应在工程竣工后或合同约定的竣工日期后才能行使该权利。问题在于,如在建设工程合同履行期间,发包人明确表示或以其行为表示将不再履行合同,或出现合同法第68条规定的对方当事人可中止履行的情形,依该司法解释,此时承包人不能行使法定抵押权。但如此理解似对承包人过于苛刻,不符立法本意。此外,在合同履行期间发包人破产,承包人是否可以法定抵押权对抗发包人的其他债权人,也是一个问题。对此下文将要论及。
如前所述,法定抵押权的行使不以工程是否竣工为条件,同理,工程是否交付使用也不应影响法定抵押权的行使。建设工程合同的特点之一在于承包人基于合同约定占有施工场地及工程本身,这也是传统上将其归入承揽合同的原因,因此,对发包人不支付工程价款的行为,承包人通常可行使的抗辩权就是拒不将工程交付予发包人。故在通常情况下,承包人行使法定抵押权时其对工程是处于占有状态,但合同法第286条及司法解释并未规定承包人行使法定抵押权应以占有建设工程为前提,因此依法不能将该条作此扩大解释。但是,由于法定抵押权不以登记为前提,该权利状态缺乏有效且便利的公示手段,如工程已交付予发包人,在发包人为处分的情况下,相对人将因法定抵押权的不确定而在法律上处于相对不利的地位,且承包人法定抵押权的范围界定也将存在一定难度。建设工程合同履行期通常较长,价款的支付也以分期支付为主,因此在工程移交后发包人通常仍有部分价款未予支付,如承包人在此情况下可不受限制地行使法定抵押权,将会使发包人及其他债权人的权利处于极不确定的状态。依笔者理解,司法解释规定承包人行使该权利的期限为六个月,其立意便是对承包人行使该权利施以一定限制,以保护发包人及其他权利人。
承包人法定抵押权的效力
就其效力而言,法定抵押权优先于经登记的约定抵押权与发包人的其他债权,此点殆无疑义,司法解释对此也予以明确。问题在于,在所建设商品房已进行预售或销售的情况下,承包人与购房人之间的关系应如何处理。我国的物权制度虽未臻完善,但物权法定的原则已经基本确立,不动产物权的转移以登记为条件,与此相配套的还有商品房买卖(预售)合同的登记制度。经登记的商品房买受人可对抗包括抵押权人在内的其他债权人,但经登记的商品房买受人是否可对抗承包人的法定抵押权则存有疑问。经登记的商品房买受人对该商品房享有的权利是一种物权性质的权利,承包人法定抵押权虽可对抗抵押权及其他债权,但应不具备对抗经登记的买受人的效力。但未经登记的买受人对该商品房享有的是纯粹的债权,因此承包人的法定抵押权优先于未经登记的买受人的债权。
令人关注的是,司法解释规定法定抵押权不能对抗已支付全部或大部分购房款项的消费者,这应理解为基于利益衡量考虑对法条作出的限缩解释。有学者指出,消费者利益属生存利益,应优先于承包人的经营利益,因此应对消费者进行特殊保护。但是,对消费者与一般商品房购买人的区别存在认定上的问题。中国《消费者权益保护法》第二条规定:“消费者为生活需要而购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护”。可见立法是从合同签订的目的来判断是否属消费者,非为生活需要购买则不属消费者。这一点也是众多法院不支持知假买假并索赔的“王海现象”的法律依据。从现实来看,房地产作为一种重要的投资方式,有相当数量的购房人并不是为了生活需要而购房,其购房目的或是为了投资,或是为了经商需要,这种现象在大中城市大量存在。在此情形承包人是否可以购房人不是消费者为由进行对抗呢?从《消费者权益保护法》上述规定来看,承包人应可进行对抗,但在举证方面将面临极大困难,而且合同法第286条规定承包人行使法定抵押权时并不需要进行诉讼,因此当购房人与承包人就此产生争议时,也缺乏有效的司法救济程序。对消费者的认定应采取较为宽松的立场,购房者只需证明其与发包人存在购房合同且支付了全部或大部分购房款即可,如承包人有异议,应由承包人承担举证责任。但对消费者的认定应有如下标准:第一,消费者应为自然人,非自然人不能成为法律意义上的消费者,个体工商户等特殊自然人也可成为消费者。第二,消费者所购房屋规划用途应为住宅或住宅式公寓等用于居住的商品房,写字楼、商铺等商品房的购买者不能认定为消费者。需至少两个条件同时满足的商品房买受人才能对抗承包人的法定抵押权。但对经登记或已办理产权过户的商品房买受人,无论是否属消费者,其均可对抗承包人的法定抵押权。
承包人法定抵押权既是一种优先受偿权,在发包人破产时,其受偿效力应位于员工工资、福利及税款之后,抵押权及其他债权之前。如发包人宣告破产于工程竣工或合同约定的工程竣工之前,由于承包人法定抵押权的产生系基于建设工程合同的行为,而非工程竣工的事实,因此承包人自可主张破产财产的优先受偿权。
《合同法》第二百八十六条并未规定承包人债权的范围,只规定为“价款”。前述司法解释将价款作了不同于担保法关于抵押权受偿范围的狭义解释,仅包括为承包人为建设工程应付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用,包括其付垫资工程费用,但不得包括承包人因发包人违约所造成的损失。该司法解释的出发点可能是出于对发包人其他债权人利益的保护,但其是否完全符合合同法的立法本意,则颇值商榷。该司法解释在概念上至少不够周延,在操作层面上不够严谨。建设工程合同约定的价款除承包人实际支出的工作人员报酬及材料款外,还包括承包人应得利润,而司法解释并未明确承包人是否可就该部分主张优先受偿。此外,由于合同法规定承包人行使法定抵押权不需经过诉讼程序,因此承包人的实际支出费用数额的认定也存在一定的困难,对其他债权人可能不利。即便对价款作狭义解释,也应包括承包人应得利润。如因发包人未按时支付价款而致工程未能在合同约定的工期完工,则承包人只能就其实际支出费用主张优先受偿权尚在情理之中,在建设工程已完工的情况下,还要求承包人只能就实际支出费用主张优先受偿则似与合同法立法本意相悖,此时承包人理应可就建设工程合同约定的价款主张优先受偿权。
承包人法定抵押权的行使方式
《合同法》第二百八十六条规定承包人行使法定抵押权有两种方式,一为与发包人协议折价,二为向法院申请拍卖。与发包人协议折价的方式基于当事人意思自治,与担保法规定并无不同,但向法院申请拍卖的方式则完全不同于担保法关于抵押权行使的规定。依担保法,在未能协商一致的情况下,抵押权人行使抵押权须通过诉讼方式为之,而合同法第286条的规定则无需经过诉讼,承包人可直接申请法院进行拍卖。这一规定与担保法关于留置权行使的方式相同。该规定的出发点应为简化承包人行使权利的程序,避免因旷日持久的诉讼而致承包人损失扩大。因此,在立法未对此程序进行专门规定前,承包人可直接适用民事诉讼法规定的执行程序请求法院拍卖建设工程,但此规定在充分保障了承包人权利的同时也使得发包人的权利缺乏法律程序上的救济。建设工程与一般的留置物不同,通常其价值较大,而且双方债权债务的确定也较复杂,缺乏有效的司法程序的救济,的确存在较大的法律风险,如何才能在保障实体公正的同时保障程序公正,是立法及司法机关应予慎重考虑的问题。法院在执行程序中,应充分保障各方当事人的知情权与抗辩权,如应及时通知、进行公告,举行必要的听证会。对已签署购房合同但未经登记的买受人,应界定是否消费者,以便确定拍卖标的物的范围,对各方争议应以裁定方式进行处理,但对发包人主张承包人法定抵押权不成立的异议,应裁定终止执行程序,由承包人另行提起确认之诉。在拍卖时,建设工程可分割进行拍卖的,应在确定不属于承包人优先受偿权标的物的基础上进行拍卖,对不可分割的建设工程,应进行整体拍卖。对拍卖所得,如拍卖标的物全部或部分设定有抵押权,在保障承包人的优先受偿权后,应保证其他抵押权人在承包人之后的优先权。
通常来说,影响合同效力的因素有四个方面:合同主体的适格性;当事人意思表示的真实性;合同内容的合法性;合同形式的合法性。对建设工程合同而言,影响其效力的主要因素体现在主体适格性、内容合法性及合同形式要件的满足方面。下面就其中几个在实务中表现相对突出的问题进行论述。
1、发包人建设工程合同的发包人是指工程的建设单位,又称业主,是合法拥有建设项目的土地使用权并经法定程序批准进行工程项目建设的的合法权利人。对非房地产开发项目而言,并不存在发包人的房地产开发资质问题,但对房地产开发项目而言,其发包人专指房地产开发企业,或其他具备相应开发资质的主体。
《城市房地产管理法》第29条规定:“房地产开发企业是以营利为目的,从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业,应当具备下列条件:(一)有自己的名称和组织机构;(二)有固定的经营场所;(三)有符合国务院规定的注册资本;(四)有足够的专业技术人员;(五)法律、行政法规规定的其他条件”。《城市房地产开发经营管理条例》对房地产开发企业的条件也作出了专门规定,具体包括注册资本不得少于100万元,有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员,2名以上持有资格证书的专职会计人员等,同时还授权行业主管部门对房地产开发企业的资质等级进行核定,房地产开发企业应按照核定的资质等级承担相应的房地产开发项目。建设部于2000年颁布《房地产开发企业资质管理规定》,按自有流动资金与注册资本数量、专业技术人员数量与资质、开发经历、已开发竣工房屋面积等条件将房地产开发企业划分为四级,一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制,可以在全国范围承揽房地产开发项目;二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目,承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。
由上述规定可见,对房地产开发企业的资质要求远较一般的企业法人严格,国家对房地产开发行业实行的是严格的资格准入制度。在对合同主体资格的要件日渐放宽的今天,对从事房地产开发的企业的主体资格要求却日趋严格。依最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的规定,不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同,除在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的,一般应认定合同无效。虽然这一解释的效力因合同法的施行而受到一定程度的质疑,但立法对房地产开发企业主体资格的严格要求应属无疑。成问题的是,如发包人具备房地产开发企业资格,但并不具备相应的开发资质等级,即其资质等级所对应的开发经营范围小于其所发包项目的建设规模,此时建设工程合同的效力是否受到影响呢?对此应从宽判断,不宜简单地认定合同无效。依合同法规定,只有违反法律和行政法规的强制性规定才可导致合同无效,而前述法律和行政法规并未规定不同资质等级的房地产开发企业的经营范围,而是授权建设部进行规定,而建设部的规定为行政规章,违反规章并不会导致合同无效的法律后果。只要发包人具备房地产开发企业资质,符合立法对土地使用权及资金实力的要求,符合法定的审批条件,即应肯认合同效力。至于因违反行政规章而产生的行政责任,则与合同效力无关。
2、承包人建设工程合同的承包人包括工程勘察单位、设计单位及施工单位,立法对这类主体的资质要求较之发包人更为严格。《建筑法》第12条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件:(一)有符合国家规定的注册资本;(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备;(四)法律、行政法规规定的其他条件”。第13条规定应按建筑企业的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的资质等级,在取得相应资质证书后,方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。建设部《建筑业企业资质管理规定》、《建设工程勘察设计企业资质管理规定》等行政规章对施工单位、设计单位、勘察单位及监理单位的资质管理进行详细规定,其中工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质;工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专项资质;施工企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列,各自评定不同等级,相应资质的企业只能在其资质许可的业务范围内承揽工程业务。
对工程承包人违反资质条件所签订的建设工程合同,依法应当认定无效,但立法对勘察、设计单位和施工单位的要求有所不同。从现行立法来看,对勘察、设计单位而言,如具有工程勘察、设计资格但所承揽业务超出其资质等级范围的,如其实际上具备履行合同的能力,只是未经主管部门核发相应资质证书,依《合同法》及相关司法解释,也可认定合同有效。但施工单位违反资质等级承接业务所签订的合同则绝对无效。《建筑法》第26条第2款规定,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程;禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。这样严格的禁止性规定,在民事立法中是较为罕见的,也可见国家在建筑施工市场管理方面的严格立场。
实务中,不具备相应资质等级的施工企业挂靠具备资质等级的施工企业承揽业务的情况十分普遍,不少发包人事实上对此持黙许态度,一些地方行政主管部门对此也是视若无睹,基本采取放任的态度。在不发生纠纷的情况下,合同履行完毕后各自相安无事。一旦产生纠纷,则合同效力就成为当事人争议的焦点问题。法院在判决合同无效的情况下,基于对无效合同的处理原则,对合同实际履行人发生的直接间接费用及税金仍然予以支持。因此,反思现行建设工程承包人资质管理制度,进行行之有效的改革,从源头杜绝挂靠施工情况,是当前主管部门面临的重大课题。总的来说,加强资质管理的透明度,改审批制为核准制,强化权威中介机构的认证功能、加强执法等应该是改革的方向。
在中国,大量的建设工程系国有资本投资,因此建设工程领域的违规操作也层出不穷,几成腐败的温床。为规范建设工程合同的签订行为,全国人大常委会于1999年颁布了《招标投标法》,该法第3条规定以下建设工程项目必须进行招标:①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。原国家计委于2000年颁布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,对《招标投标法》第3条规定的必须进行招标的工程范围进行了明确界定。按《招标投标法》及国家计委的前述规定,需进行招标的建设工程范围相当广泛,商品住宅,不论是否属国有投资或国有投资控制,均需进行招标。而各省级地方政府往往又在国家计委规定的基础上对应进行招标的工程范围作出了进一步规定。建设行政主管部门主要是通过对施工许可证的管理来强制要求国有资本投资的项目进行招标,但这只是从行政管理的角度而言。依建筑法规定,获颁发施工许可证的条件之一是确定了工程施工单位,也就是说,在施工许可证颁发之前建设工程合同通常已经签署,此时便可能存在对之前签署的建设工程合同效力的认定问题。《招标投标法》关于应当进行招标的工程范围的规定应属强制性规定,违反该规定签署的合同当然无效。该法授权国家计委在国务院批准的前提下制定具体范围,因此国家计委的规定对合同效力具有约束力。但地方政府作出的超出国家计委规定范围的应予招标的工程范围规定,不能作为判断合同效力的法律依据。对依法应进行招标而未招标的建设工程合同,双方当事人均应认定为存在过错,因双方均应具备了解相关规定的能力,也有义务遵守相关规定。
建设工程合同的履行尤其是大型建设工程的建设涉及众多的专业技能,承包人往往并不具备实施全部工程业务的能力,尤其是一些专业工程,如安装、电气等,因此分包就在所难免。就其实质而言,分包就是承包人将其合同义务部分转让予第三人的行为,但分包又不同于通常意义上所说的合同义务的部分转让,因为承包人并不因其分包行为而免除对发包人应承担的分包部分的合同义务。依建筑法及合同法的规定,承包人分包应以发包人同意为条件,否则无效。分包后,承包人仍应对其全部合同义务承担责任,对分包部分,承包人与分包人对发包人承担连带责任。法律对承包人从事建设工程业务的资质规定同样适用于分包人,且禁止分包人将其分包的工程再分包。从合同相对性的角度来说,分包并不改变发包人与承包人之间合同相对人的关系,而分包合同的相对人则分别是承包人与分包人。至于承包人与分包人之间的连带责任关系,则是一种突破合同相对性的法定责任。
转包与分包的主要区别在于合同义务转让的程度不同,转包是承包人将其合同义务全部移转予第三人的行为。依合同法总则的规定,一般合同义务的移转应以债权人同意为条件,但合同法分则建设工程合同部分则明确禁止承包人以各种名义进行转包。对承包人的转包行为,无论发包人是否知情或同意,均应认定转包合同无效。实际上,转包在建设工程国际惯例中属常见现象,中国立法之所以对建设工程领域的分包与转包问题采严格的立场有其社会背景。多年来,中国建设工程领域出现的大量工程质量问题与转包和不规范的分包行为有着密切联系,由于部分承包人在工程实施过程中进行层层分包或转包,最后的合同实际履行人收取的价款远远低于最初的建设工程合同的约定,导致工程偷工减料现象大量存在,这一问题在施工合同中尤为明显。为此,建筑法与合同法均对分包行为进行严格限制,对转包或以分包名义进行的转包则绝对禁止。
与转包有些类似的行为便是挂靠。所谓挂靠是指实际承包人以他人名义与发包人签署建设工程合同的行为。实际承包人即挂靠人,由挂靠人以其名义签署建设工程合同的名义承包人便是被挂靠人。挂靠现象的出现与中国对建设工程承包单位实施严格的资质管理有关。一些民间施工队具备建设工程施工能力,但又难以评选较高资质,不能承接大型工程,只能采取挂靠形式承揽工程;而一些国有建筑企业有较高资质却因缺乏资金实力或不能有效控制成本等原因,在工程招标中无优势可言,难以承揽工程,只能以出卖资质的方式赚取利润。挂靠也是被建筑法及相关行政法规严格禁止的行为,因此挂靠总是以分包或合作等形式出现,而且发包人与承包人通常对挂靠行为彼此心照不宣,故挂靠行为虽大量存在,但真正发生纠纷并诉诸法律的却不多。对挂靠当事人的法律责任,建筑法规定除应承担相应行政责任外,在民事赔偿责任方面,挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。
毋庸讳言,带资与垫资进行工程承包是中国建设工程施工领域的普遍现象,并被称为建设工程领域的“癌细胞”。所谓带资承包与垫资施工,实质上就是指在建设工程施工合同中,发包人不需向承包人先行支付工程款(预付款和进度款),而由承包人自行负担工程施工期间的资金。在国际上,带资承包模式其实相当普遍,众所周知的BOT(Build-Operate-Transfer)工程,其实质即为带资承包的模式。但BOT通常适用于政府公共工程项目,是政府吸引非官方资本加入基础设施建造的一种融资、建造、特许经营的项目实施模式。在中国,政府为控制基础设施投资,防止无实力的开发商盲目进行投资,破坏国家经济秩序,故除对外商投资建筑企业作例外规定外,对国内施工企业的带资与垫资行为一直予以禁止。建设部、国家计委、财政部于1996年发布的《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》是现有规范带资与垫资行为的主要规定。司法实践中也一度将带资与垫资条款认定为无效。合同法施行后,对合同无效的认定应以违反法律和行政法规的强制性规定为依据,而前述《通知》显然效力偏低,故以此认定该类条款无效于法无据。最高人民法院于2000年10月在对昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建设工程合同纠纷申诉一案的答复中也表明了此一立场。该答复称:人民法院在审理民事、经济纠纷案件时,应当以法律和行政法规为依据。前述《通知》不属于行政法规,也不是部门规章。从其内容看,主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制,并给予行政处罚,而对于当事人之间的债权债务关系,仍应按照合同承担责任。因此,不应以当事人约定了带资承包条款,违反《通知》而认定合同无效。但最高人民法院的这一答复仅针对个案,并非司法解释,也未得到普遍适用。事实上,司法机关内部对带资与垫资行为的效力问题也存有不同意见。广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》即规定:“建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效。对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程,发包人应支付该款相应的利息”。另一种观点则认为,建设工程合同中的带资与垫资条款,虽未抵触法律与行政法规的强制性规定,但可其因违反法律关于企业之间不得借贷的禁止性规定而无效。
从现有法律规定来判断,带资与垫资条款并非当然无效,行政机关可依其职权对该种行为实施行政处罚,但在未有更高层次立法的情况下,法院不宜直接认定其无效。事实上,虽然行政机关明文禁止,带资与垫资行为还是难以遏制。由于建筑市场竞争激烈,有承包人为争取工程承包合同,往往承诺带资入场,以减轻发包人的资金压力。在操作上,由于垫资属禁止性行为,发包人与承包人通常不会将有关垫资的内容写入合同条款,而多采取相对隐晦的方式。由于建设工程合同的价款支付方式通常为按工程进度付款,在发包人付款与工程进度之间难免存在时间上的迟滞性,如双方协议将付款时间迟延,或达成承包方事实上接受发包人迟延付款的默契,则很难判断其是否属于带资、垫资行为。而且,即便带资、垫资行为属无效,也仅及于合同的价格支付条款,对合同其余部分的效力并无影响。
(一)在签订建设工程勘察、设计合同中的陷阱与防范
1 防范:核对清楚承包人,且审查承包人的工程建设资格和等级。
2.在委托书方面 陷阱:不填写委托书,或委托事项填写不全、不清。
防范:全面、正确、详细填写委托书
3.在委托人义务条款方面 陷阱:委托人的义务填写不细、不具体、不全面,致使工程责任不好判定。
防范:委托人的义务,一定要填细、填全。
4.在承包人义务条款方面 陷阱:承包人的义务笼统,不细化,出现纠纷后,不宜追究承包人的责任。
防范:填写承包人的义务越细越好,每个环节和要求都要写清楚。
5.在纠纷解决方式条款方面 陷阱:当事人各自选择有利于己方的纠纷解决方式和地域管辖。
防范:协定公平的解决纠纷的方式和地域管辖。
6.在合同签字盖章方面 陷阱:合同最后只签字不盖章。
防范:一定要在合同书上签字盖章,并按要求公证。
7.在规定违约责任方面 陷阱:承包人尽力减少违约责任事项,或尽量减弱违约责任程度,或减少违约责任额。
8.在增补条款方面 陷阱:只写“经双方协商一致,增加补充下列项条款”而没有增补以“空白”记入。
在合同条款笼统的情况下,承包人不增补工程事项。
防范:发包人应将承包人完成工程的要求及各种细节补齐,防止条款笼统,而使工程质量等出现问题不宜追究。
(二)在签订建筑安装工程承包合同中的陷阱及防范
1.在发包人、承包人条款方面 陷阱。
防范:核对清楚承包人,且审查承包人的工程建设资格和等级。
2.在质量条款方面 陷阱:质量条款笼统,不细化,出现纠纷后,不宜追究承包人的责任。
防范:质量条款越细越好,每个环节和要求都要写清楚。
3.在纠纷解决方式条款方面 陷阱:选择有利于己方的纠纷解决方式和地域管辖。
防范:协定公平的解决纠纷的方式和地域管辖。
5.在签字盖章方面 陷阱:只签字不盖章。
防范:一定要在合同书上签字、盖章,并按要求公证。
建设工程合同案例
合 同 案 例 目录 一、建设工程合同的内涵 ....................................................................................................... 3 二、建设工程合同应当采用书面形式 ................................................................................... 4 三、工程招标投标活动,应公开、公平、公正进行 ........................................................... 5 四、发包人、总承包人、分包的关系 ..................................................................
第一章 建设工程合同概论
1.什么是建设工程合同?
2.建设工程合同有什么特征?
3.建设工程合同有什么作用?
4.如何订立建设工程合同?
5.建设工程合同的订立应遵循什么原则?
6.合同在建设工程项目管理中的地位如何?
7.为什么要加强建设工程合同管理?
8.建设工程合同管理的任务是什么?
9.目前建设工程合同管理存在什么问题?
10.如何加强建设工程合同管理?
第二章 建设工程合同法律基础
11.与建设工程合同直接相关的法律有哪些?
12.什么是法律关系?有哪些特征?
13.什么是民事法律关系?
14.什么是合同法律关系?
15.什么是合同法律关系主体?
16.什么是合同法律关系客体?有哪几类?
17.什么是合同法律关系的内容?
18.什么是自然人?其内涵是什么?
19.什么是法人?有哪些特征?
20.什么是其他组织?
21.什么是法律事实?
22.什么是代理?
23.代理有什么特征?
24.代理有哪几种类型?
25.代理关系在什么情况下终止?
26.什么是合同担保?
27.什么是保证?保证的方式和内容是什么?
28.保证有哪几种类型?
29.什么是抵押?
30.什么是质押?
31.什么是留置?
32.什么是建设工程一切险?
33.什么是安装工程一切险?
34.什么是合同的公证?
35.什么是合同的鉴证?
36.申请合同鉴证应提供哪些材料?
第三章 合同法概述
第一节 合同及合同法基本概念
37.什么是合同?
38.合同有什么法律特征?
39.合同有几种类型?
40.什么是合同法?
41.合同法有什么特征?
42.合同法的调整范围是什么?
43.什么是合同法的基本原则?
44.什么是平等原则?
45.什么是自愿原则?
46.什么是公平原则?
47.什么是诚实信用原则?
48.什么是合法原则?
第二节 合同的订立
50.什么是合同的订立"para" label-module="para">
51.什么是合同的形式"para" label-module="para">
52.什么是合同的口头形式"para" label-module="para">
53.什么是合同的书面形式"para" label-module="para">
54.什么是合同确认书"para" label-module="para">
55.合同形式欠缺有什么法律后果"para" label-module="para">
56.合同的一般条款包括哪些内容"para" label-module="para">
57.什么是合同的法定条款"para" label-module="para">
58.什么是要约"para" label-module="para">
59.要约的构成需要具备哪些要件"para" label-module="para">
60.什么是要约邀请"para" label-module="para">
61.要约与要约邀请有什么区别"para" label-module="para">
62.要约在什么时间生效"para" label-module="para">
63.什么是要约的有效期限"para" label-module="para">
64.要约法律效力的内容是什么"para" label-module="para">
65.什么是要约的撤回"para" label-module="para">
66.什么是要约的撤销"para" label-module="para">
67.什么是要约的失效"para" label-module="para">
68.什么是承诺"para" label-module="para">
69.一项有效的承诺,必须具备哪些构成要件"para" label-module="para">
70.承诺在什么时候生效"para" label-module="para">
7L什么是承诺的撤回、延迟"para" label-module="para">
72.什么是合同示范文本"para" label-module="para">
73.什么是格式条款合同"para" label-module="para">
74.根据立法界定,格式条款具有哪些法律特征"para" label-module="para">
75.什么是合同成立"para" label-module="para">
76.合同成立的要件有哪些"para" label-module="para">
77.合同成立的时间如何确定"para" label-module="para">
78.合同成立的地点如何确定"para" label-module="para">
"para" label-module="para">
80.在什么情形下,需要承担缔约过失责任"para" label-module="para">
81.缔约过失责任的成立需要什么条件"para" label-module="para">
82。缔约过失责任的赔偿范围是什么"para" label-module="para">
第三节 合同的法律效力
83.什么是合同的效力"para" label-module="para">
84.合同生效应具备什么要件"para" label-module="para">
85.合同的生效时间怎么确定"para" label-module="para">
86.合同的成立与合同的生效有哪些区别和联系"para" label-module="para">
87.什么是效力待定的合同"para" label-module="para">
88.什么情形的合同属于效力待定合同"para" label-module="para">
89.什么是无效合同"para" label-module="para">
90.在什么情况下合同无效"para" label-module="para">
91.什么是免责条款"para" label-module="para">
92。什么是合同撤销"para" label-module="para">
93.在什么情形下, 当事人一方可请求人民法院或者
仲裁机构变更或者撤销合同"para" label-module="para">
94.在什么情形下撤销权消灭"para" label-module="para">
95.合同无效或合同被撤销后的法律后果是什么"para" label-module="para">
96.合同生效后, 当事人名称或法定代表人变更、
当事人合并或分立对合同效力有什么影响"para" label-module="para">
第四节 合同的履行
97.什么是合同的履行"para" label-module="para">
98.合同履行过程中应该遵循什么原则"para" label-module="para">
99。什么是合同履行中的实际履行原则"para" label-module="para">
100.什么是合同履行中的全面履行原则"para" label-module="para">
101.什么是合同履行中的诚实信用原则"para" label-module="para">
102.什么是合同履行中的经济合作原则"para" label-module="para">
103.什么是合同履行中的协作履行原则"para" label-module="para">
104.合同空缺条款的履行规则是什么"para" label-module="para">
105.合同履行中,什么是债务人向第三人履行债务
的合同"para" label-module="para">
106.什么是由第三人向债权人履行债务的合同"para" label-module="para">
107.什么是合同履行中的抗辩权"para" label-module="para">
108.什么是同时履行抗辩权"para" label-module="para">
109.同时履行抗辩权的构成需要哪些要件"para" label-module="para">
110.什么是先履行抗辩权"para" label-module="para">
111.先履行抗辩权的构成需要哪些要件"para" label-module="para">
112.应当先履行债务的当事人在哪些情况下可以
中止履行"para" label-module="para">
113.什么是后履行抗辩权"para" label-module="para">
114.什么是债权人的代位权"para" label-module="para">
115.什么是债权人的撤销权"para" label-module="para">
116.撤销权的行使必须符合哪些客观要件和
主观要件"para" label-module="para">
117.撤销权的行使期限是什么"para" label-module="para">
118.债权人对撤销权的行使有什么法律效力"para" label-module="para">
第五节 合同的变更、转让和终止
119.什么是合同的变更"para" label-module="para">
120.合同变更需要具备哪些条件"para" label-module="para">
121.合同变更产生什么法律效力"para" label-module="para">
122.什么是合同的转让"para" label-module="para">
123.什么是合同债权转让"para" label-module="para">
124.什么是合同债务承担"para" label-module="para">
125.什么是合同的权利和义务同时转让"para" label-module="para">
126.合同转让与合同变更有什么区别"sup--normal" data-sup="1" data-ctrmap=":1,"> [1]
127.当事人合并、分立后的债权、债务关系
如何承担"para" label-module="para">
128.什么是合同权利义务终止"para" label-module="para">
情况下终止"para" label-module="para">
129.合同权利义务终止后,其法律效力如何"para" label-module="para">
130.什么是合同的解除"para" label-module="para">
131。合同解除应具备哪些要件"para" label-module="para">
132.合同解除的程序是什么"para" label-module="para">
133.合同解除与合同变更有什么区别"para" label-module="para">
134.合同解除与合同撤销有什么区别"para" label-module="para">
135.合同解除后有什么法律效果"para" label-module="para">
第六节 合同的违约责任与合同争议的解决
136。什么是违约责任"para" label-module="para">
137.违约责任有什么特征"para" label-module="para">
138。当事人承担违约责任有什么条件"para" label-module="para">
139。当事人如何承担违约责任"para" label-module="para">
140.什么是违约行为"para" label-module="para">
141.什么是履行不能"para" label-module="para">
142.什么是拒绝履行"para" label-module="para">
143.什么是迟延履行"para" label-module="para">
144。迟延履行和拒绝履行的关系是什么"para" label-module="para">
145.什么是不完全履行"para" label-module="para">
146.什么是预期违约"para" label-module="para">
147.承担违约责任的方式有几种"para" label-module="para">
148.什么是继续履行"para" label-module="para">
149。继续履行有什么特点"para" label-module="para">
150.在什么情况下可以不继续履行合同"para" label-module="para">
151.什么是赔偿损失"para" label-module="para">
152.损失赔偿有什么法律特征"para" label-module="para">
153.什么是完全赔偿原则"para" label-module="para">
154.什么是赔偿损失的限制规则"para" label-module="para">
155.什么是违约金"para" label-module="para">
156.违约金具有什么特点"para" label-module="para">
157.什么是定金"para" label-module="para">
158.定金具有什么特点"para" label-module="para">
159.什么是定金合同"para" label-module="para">
160.定金合同有什么法律特征"para" label-module="para">
161.定金合同包括哪些内容"para" label-module="para">
162.其他补救措施包括哪些"para" label-module="para">
163.在什么情况下可以强制违约方履行"para" label-module="para">
164.什么是不可抗力"para" label-module="para">
165.不可抗力有什么特征"para" label-module="para">
166.不可抗力产生什么法律后果"para" label-module="para">
167.发生免责条款的不可抗力应符合哪些条件"para" label-module="para">
168.合同争议有几种解决方法"para" label-module="para">
169.什么是合同争议的和解解决"para" label-module="para">
170.和解解决合同争议应遵循什么原则"para" label-module="para">
171.什么是合同争议的调解解决"para" label-module="para">
172.调解解决合同争议应遵循什么原则"para" label-module="para">
173.调解解决合同争议有哪些类型"para" label-module="para">
174.什么是合同争议的仲裁解决"para" label-module="para">
175.仲裁解决的特点是什么"para" label-module="para">
176.仲裁的基本原则有哪些"para" label-module="para">
177.什么是仲裁协议"para" label-module="para">
178.什么是合同争议的诉讼解决"para" label-module="para">
179.仲裁与调解有什么异同点"para" label-module="para">
180.仲裁与诉讼有什么异同点"para" label-module="para">
181.建设工程合同纠纷的管辖如何确定"para" label-module="para">
182.诉讼中的证据有哪些"para" label-module="para">
第四章 建设工程招标投标管理
183.什么是建设工程招标投标"para" label-module="para">
184.招标投标的性质是什么"para" label-module="para">
185.招标投标有哪些范围"para" label-module="para">
186.招标投标有哪些种类"para" label-module="para">
187.招标投标有哪些法律基础"para" label-module="para">
188.如何办理招标备案"para" label-module="para">
189.什么是招标广告"para" label-module="para">
190.什么是对投标者的资格预审"para" label-module="para">
191.资格评审一般包括哪些主要内容"para" label-module="para">
192。如何编制招标文件"para" label-module="para">
193。什么是招标文件的发售和修改"para" label-module="para">
194.招标人组织投标人现场考察,主要了解
哪些情况"para" label-module="para">
195.工程建设投标前,需要哪些信息的收集"sup--normal" data-sup="1" data-ctrmap=":1,"> [1]
196.建设工程投标中,如何研究招标文件"para" label-module="para">
197.如何调查投标环境、确定投标策略"para" label-module="para">
19&投标书有哪些主要内容"para" label-module="para">
199.什么是投标担保"para" label-module="para">
200.什么是工程招标代理合同"para" label-module="para">
201.工程招标代理合同的基本条款是什么"para" label-module="para">
202.工程招标代理合同中受托人有什么权利和义务"para" label-module="para">
203.工程招标代理合同中招标人有什么权利和义务"para" label-module="para">
204.建设工程招投标的基本原则是什么"para" label-module="para">
205.中标无效的情形主要有哪些"para" label-module="para">
206。投标中,什么是低于成本报价"para" label-module="para">
207。什么是串通投标"para" label-module="para">
208.什么是联合体"para" label-module="para">
第五章 建设工程勘察 设计合同
第一节 勘察、设计合同概述
209.什么是建设工程勘察、设计合同"para" label-module="para">
210.建设工程勘察、设计合同有哪些特征"para" label-module="para">
211.勘察、设计合同有什么法律规范"para" label-module="para">
212.什么是勘察合同示范文本"para" label-module="para">
213.什么是设计合同示范文本"para" label-module="para">
第二节 勘察、设计合同的订立
214.勘察、设计的发包方式有几种"para" label-module="para">
215.工程建设对勘察设计发包方、承包方有
什么要求"para" label-module="para">
216.勘察、设计合同主体承担的业务范围有哪些"para" label-module="para">
217.勘察、设计招标的方式有哪些"para" label-module="para">
218.设计招标的程序是什么"para" label-module="para">
219.勘察、设计招标的文件包括哪些内容"para" label-module="para">
220.工程设计投标须经过哪些过程"para" label-module="para">
221.工程勘察、设计招标投标中如何评标、定标"para" label-module="para">
222.建设工程勘察、设计合同的主客体应具备
什么资格"para" label-module="para">
223.建设工程勘察、设计合同中发包人如何规范
自己的行为"para" label-module="para">
224.建设工程勘察、设计合同的订立采用什么样的
形式与程序"para" label-module="para">
225.建设工程勘察、设计合同中具备哪些主要条款"para" label-module="para">
第三节 勘察、设计合同的履行
226.什么是注册建筑师"para" label-module="para">
考试的条件是什么"para" label-module="para">
227.注册建筑师有哪些权利和义务"para" label-module="para">
228.勘察、设计人员的职业道德准则是什么"para" label-module="para">
229.勘察合同发包人的义务有哪些"para" label-module="para">
230.勘察合同承包人的义务有哪些"para" label-module="para">
231.设计合同发包人的义务有哪些"para" label-module="para">
232.设计合同承包人的义务有哪些"para" label-module="para">
233.工程勘察、设计单位的质量责任和义务有哪些"para" label-module="para">
234.如何进行设计的修改和终止"para" label-module="para">
235.如何计算勘察、设计费及如何拨付"para" label-module="para">
236。勘察合同中的违约责任主要有什么"para" label-module="para">
237。设计合同中的违约责任主要有什么"para" label-module="para">
238.拖延交纳勘察、设计文件应承担什么法律责任"para" label-module="para">
239.在什么情形下,勘察、设计合同需要索赔"para" label-module="para">
第四节 勘察、设计合同的管理
240.建设工程勘察、设计分包如何确定"para" label-module="para">
241.设计阶段监理的内容有哪些"para" label-module="para">
242.发包人对勘察、设计合同管理的重要依据
是什么"para" label-module="para">
243.承包人(勘察人、设计人)如何对勘察、设计
合同进行管理"para" label-module="para">
244.建设行政主管部门和工商行政管理部门的
主要职能是什么"para" label-module="para">
第六章 建设工程施工合同
第一节 建设工程施工招标投标
245。建设部负责全国工程建设施工招标投标工作
管理的主要职责是什么"para" label-module="para">
246.省、直辖市、 自治区人民政府建设行政主管
部门对招标投标工作管理的主要职责是什么"para" label-module="para">
247.施工招标投标办事机构的主要职责是什么"para" label-module="para">
248.国务院工业、交通部等部门对重大建设项目施工
招标工作管理的主要职责是什么"para" label-module="para">
249.建设单位进行施工招标应具备哪些条件"para" label-module="para">
250.建设工程项目进行施工招标应具备哪些条件"para" label-module="para">
251.招标代理机构应具备什么资质条件"para" label-module="para">
252.工程建设施工招标有哪几种形式"para" label-module="para">
253.工程建设施工招标的程序是什么"para" label-module="para">
254.工程建设施工的招标文件包括哪些内容"para" label-module="para">
255.标底的编制程序是什么"para" label-module="para">
256.标底的编制原则是什么"para" label-module="para">
257.标底的编制依据是什么"sup--normal" data-sup="1" data-ctrmap=":1,"> [1]
258.工程建设施工招标投标中,投标人应提供
哪些材料"para" label-module="para">
259.评标的方法有哪些"para" label-module="para">
260.工程建设施工招标投标中如何开标、评标
和定标"para" label-module="para">
第二节 建设工程施工合同的订立
261.什么是建设工程施工合同"para" label-module="para">
262.什么是施工合同中的承包人和发包人"para" label-module="para">
263.建设工程施工合同的法律规范有哪些"para" label-module="para">
264.施工合同有什么特点"para" label-module="para">
265.订立施工合同应具备什么条件"para" label-module="para">
266.订立施工合同应当遵循什么原则"para" label-module="para">
267.施工合同的订立程序是什么"para" label-module="para">
268.《建设工程施工合同(示范文本)》由哪些
部分组成"para" label-module="para">
269.施工合同文件的组成及解释顺序是什么"para" label-module="para">
270.建设工程施工合同应包括哪些条款"para" label-module="para">
271.建筑业企业资质有哪些类别"para" label-module="para">
272. 《施工总承包企业资质等级标准》分为哪些专业"para" label-module="para">
273.房屋建筑工程施工总承包企业资质等级标准
是什么"para" label-module="para">
274.公路工程施工总承包企业资质等级标准是什么"para" label-module="para">
275.机电安装工程施工总承包企业资质等级标准
是什么"para" label-module="para">
第三节 建设工程施工合同的履行
276.施工合同中发包人的工作是什么"para" label-module="para">
277.施工合同中承包人的工作是什么"para" label-module="para">
278.什么是工程师"para" label-module="para">
279.工程师的职责是什么"para" label-module="para">
280.什么是项目经理"para" label-module="para">
281.项目经理的职责是什么"para" label-module="para">
282.施工企业怎样做好质量管理工作"para" label-module="para">
283.如何理解施工合同的适用标准、规范"para" label-module="para">
284.如何加强对施工合同图纸的管理"para" label-module="para">
285.施工合同中,对材料设备质量有什么要求"para" label-module="para">
286.发包人供应材料设备时如何对质量进行控制"para" label-module="para">
287.承包人采购材料时如何对材料设备进行
质量控制"para" label-module="para">
288.施工单位的质量责任和义务有哪些"para" label-module="para">
289.竣工交付使用的工程须符合哪些要求"para" label-module="para">
290.建设单位的质量责任和义务有哪些"para" label-module="para">
291.房屋建设开发公司开发经营的工程须符合
哪些要求"para" label-module="para">
292.建筑材料、构配件生产及设备供应单位的质量责任
和义务有哪些"para" label-module="para">
293.建筑材料、构配件及设备质量应符合哪些要求"para" label-module="para">
294.发包人能否对作业进度、质量进行检查"para" label-module="para">
如何检查"para" label-module="para">
295.什么是工程质量标准"para" label-module="para">
296.在工程验收时,如何对工程质量进行检查
和返工"para" label-module="para">
297.对隐蔽工程如何进行验收"para" label-module="para">
298.什么是重新检查"para" label-module="para">
299.怎样组织试车"para" label-module="para">
300.合同双方的试车责任是什么"para" label-module="para">
301.工程项目竣工验收有哪些作用"para" label-module="para">
302.在质量控制中,竣工验收的程序是什么"para" label-module="para">
303.竣工验收中,承发包双方的具体工作程序和
责任是什么"para" label-module="para">
304.质量保修书包括哪些内容"para" label-module="para">
305.工程质量的侏修范围和内容是什么"para" label-module="para">
306.质量保证期有多久"para" label-module="para">
307.承包人的质量保修责任是什么"para" label-module="para">
308.什么是施工合同的进度控制"para" label-module="para">
309.如何做好施工准备阶段的进度控制"para" label-module="para">
310.如何做好施工阶段的进度控制"para" label-module="para">
311.在什么情况下可以暂停施工"para" label-module="para">
312.施工过程中如果发生设计改变,要如何处理"para" label-module="para">
313.什么情况下,工期延误了可以顺延"para" label-module="para">
314.工程竣工验收的过程是怎样的"para" label-module="para">
315.若发包人要求提前竣工应如何做"para" label-module="para">
316.如何确定施工合同价款"para" label-module="para">
317.可调价格合同中的合同价款应如何调整"para" label-module="para">
318.什么是追加合同价款和费用"para" label-module="para">
319.什么是工程预付款"para" label-module="para">
320.如何确认工程的工程量"para" label-module="para">
321.工程款(进度款)有哪些结算方式"para" label-module="para">
322.工程款(进度款)的支付程序和责任是什么"para" label-module="para">
323.工程变更价款的确定程序是什么"para" label-module="para">
324.变更价款的确定方法是什么"para" label-module="para">
325.在安全施工中,涉及哪些费用"para" label-module="para">
由谁承担"para" label-module="para">
326.在专利技术及特殊工艺方面涉及哪些费用"para" label-module="para">
327.如果在施工中发现文物或地下障碍物,应
如何处理"para" label-module="para">
328.怎样进行竣工结算"para" label-module="para">
329.质量保修金如何处理"para" label-module="para">
330.建设工程质量监督管理制度的主要内容是什么"para" label-module="para">
第四节 建设工程施工合同的管理
331.什么是建设工程施工合同管理"para" label-module="para">
332。不可抗力发生后应如何处理"para" label-module="para">
333.发生不可抗力时,责任如何承担"para" label-module="para">
334.如何进行工程保险"para" label-module="para">
335.如何进行工程担保"para" label-module="para">
336.建筑安装工程实行工程总分包的条件和
范围是什么"para" label-module="para">
337.建筑安装工程总包单位的责任是什么"para" label-module="para">
338.建筑安装工程分包单位的责任是什么"para" label-module="para">
339.建设工程合同有哪两种承包方式"para" label-module="para">
340.什么是建设工程分包合同"para" label-module="para">
341.什么是建设工程的转包合同"para" label-module="para">
342。什么是发包人违约"para" label-module="para">
343。发包人承担违约责任的方式有哪些"para" label-module="para">
344。哪些行为属于承包人违约"para" label-module="para">
345.承包人承担违约责任的方式有哪些"para" label-module="para">
346.如何解决施工合同的争议"para" label-module="para">
347.争议发生后,在什么情况下当事人可停止履行
施工合同"para" label-module="para">
348.对建设工程发包如何实施管理"para" label-module="para">
349.对建设工程承包如何实施管理"para" label-module="para">
第七章 建筑工程涉及的其他合同
第一节 建设工程委托监理合同
350.什么是委托合同"para" label-module="para">
351.委托合同的适用范围是什么"para" label-module="para">
352.委托合同中委托人有哪些义务"para" label-module="para">
353.委托合同中,受托人有哪些义务"para" label-module="para">
354.什么是工程建设监理"para" label-module="para">
355.工程建设监理的范围是什么"para" label-module="para">
356.工程建设监理的性质是什么"para" label-module="para">
357.工程建设监理的依据是什么"para" label-module="para">
358.工程建设监理的具体内容是什么"sup--normal" data-sup="1" data-ctrmap=":1,"> [1]
第八章 建设工程索赔
附录
参考文献2100433B
《合同法》规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合伺。建设工程合同实质上是一种特殊的承揽合同。《合同法》第l6章“建设工程合同”中规定:“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”建设工程合同可分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。
建设工程施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
【学员问题】调整建设工程合同的法律规范?
【解答】1.调整建设工程合同的法律
2.调整建设工程合同的行政法规
3.规范建设工程合同的地方性法规及规章
4.规范建设工程合同的示范文本及格式化合同
5.FIDIC合同条件
以上内容均根据学员实际工作中遇到的问题整理而成,供参考,如有问题请及时沟通、指正。