张广兄，江苏省淮安市清浦区人民法院审监庭庭长，曾获江苏省法院系统调研工作先进个人、民事审判系统调研指导人才等称号，其所著论文与案例曾在《*高人民法院公报》、《人民司法》、《人民法院报》、《法律适用》、《人民法院案例选》、《司法研究》、《江苏省高级人民法院公报》、《判例评论》、《典型案例》、《参阅案例》等刊物多次发表，并在全国、江苏法院系统多次获奖。

前言

上编诉讼指引

第一章建设工程合同纠纷的基本知识

第一节建设工程合同纠纷的概念

第二节建设工程合同纠纷的特点

一、建设工程合同纠纷的特点

二、建设工程合同纠纷案件的成因分析

第三节建设工程合同纠纷的种类

一、建设工程勘察合同纠纷

二、建设工程设计合同纠纷

三、建设工程施工合同纠纷

四、建设工程价款优先受偿权纠纷

五、建设工程分包合同纠纷

六、建设工程监理合同纠纷

七、装饰装修合同纠纷

八、铁路修建合同纠纷

九、农村建房施工合同纠纷

第二章建设工程合同纠纷的诉前准备

第一节确定诉讼主体

第二节选择诉讼请求

第三节撰写诉讼文书

一、民事起诉状

二、民事答辩状

三、民事反诉状

四、民事上诉状

五、保全申请书

六、证据保全申请书

七、撤诉申请书

八、其他常用诉讼文书

第四节收集涉诉证据

第五节提出诉前保全

第六节网上预约立案

第三章建设工程合同纠纷的立案受理

第一节法院立案标准

一、诉讼材料的形式审查

二、诉讼管辖的依法确认

三、诉讼时效的初步判断

四、诉讼证据的登记接收

第二节法院受理程序

一、诉讼材料的收取

二、诉讼费用的交纳

三、排期开庭的确定

四、应诉材料的送达

第四章建设工程合同纠纷案件的审理流程

第一节案件审理流程与节点

一、确定案件承办部门及法官

二、承办法官的审前工作安排

三、法官庭审中应当注意的程序问题

四、法官裁判时应当把握的工作方向

第二节法官判后答疑与告知

一、当事人质疑问题的解答与释明

二、法律文书生效执行问题的告知与指引

三、申诉信访问题的疏导与救济

中编实务解答

第一章合同订立问题

1.什么是工程、永久工程、临时工程、单位工程、工程设备、施工设备、施工现场、临时设施？建设工程合同与承揽合同有什么联系和区别？建设工程施工合同与农村建房施工合同如何界定？农业大棚建设签订的合同是否属于建设工程施工合同？

2.家居装饰装修合同与装饰装修合同如何界定？根据最高人民法院现行民事案由分类，农村建房施工合同纠纷归属建设工程合同纠纷类别，家居装饰装修合同纠纷是否亦应归属于建设工程合同纠纷？

3.建设工程施工合同应包括哪些内容？订立合同条款一般应注意哪些问题？

4.什么是通用条款？它能否变更？什么是专用条款？什么是FIDIC土木工程施工合同条件？什么是施工合同《示范文本》？

5.什么是包工包料、包工不包料？施工合同有哪些合同价格形式？什么是施工合同固定价、按实价、可调价、成本加酬金？什么是甲供材、甲指乙购、甲指甲购？什么是暂估价、暂列金额？两者有什么区别？什么是招标、投标、中标？什么是不平衡报价投标法？6.建设工程合同的签订是否必须经过招投标？中标通知发出后一方拒绝签订合同时应如何处理？

7.建设工程合同签订后能否进行变更？

8.建设工程合同签订后是否需要备案？补充协议是否需要备案？

9.建设工程发包人通常可选择的施工发包模式有哪些？法律、法规对签订建设工程施工合同通常有什么要求？

10.什么是带资承包和垫资承包？什么是现场统一管理协议？什么是资金来源证明？什么是双向担保？

第二章合同主体与转包、分包问题

11.什么是发包人、承包人、分包人、转包人、转承包人、实际施工人？什么是建设单位、施工单位、监理单位？什么是施工单位三类人员？

12.什么是总承包、单项承包、工程分包、工程转包？什么是肢解发包、肢解分包、非法转包、违法分包？什么是分包实名制管理、分包权益转让？承包人能否以劳务分包的名义转包工程？工程分包是否减轻承包人的责任和义务？

13.承包建设工程是否需要相应资质？农村建房合同施工人是否需要相应资质？

14.项目经理、工程队、施工作业组、民工队、个人能否签订建设工程合同和作为诉讼主体？包工头是什么意思？其签订的合同效力如何认定？

15.村委会能否成为建设工程施工合同主体？

16.什么是挂靠、挂靠人、被挂靠人？挂靠关系人之间应承担什么样的法律责任？被挂靠人收取发包人工程款后未转付挂靠人时，挂靠人能否起诉要求被挂靠人支付？

17.挂靠承揽建设工程通常有哪些情形？承包人之间存在挂靠关系如何判断？

18.实际施工人可否为自然人？

19.政府、政府所属部门或单位与开发商合作建设工程项目，但未在合同上署名，是否应列为共同被告？

20.勘察单位、设计单位与施工单位能否成为共同被告？

21.发包人、承包人、分包人、转包人、实际施工人之间是否可以追偿？

22.建设单位内部不具有法人资格的职能部门或者分支机构能否签订建设工程合同和作为诉讼主体？

23.筹建处、指挥部等临时性机构能否签订建设工程合同和作为诉讼主体？

24.联合承包、合作开发各方诉讼主体关系及资质如何确定？

25.招投标程序签订建设工程施工合同后，发包人的主体资格能否转让？

26.违法分包与内部承包如何界定？劳务分包与专业工程分包有什么区别？劳务加辅材分包合同属于劳务分包合同吗？

第三章合同效力问题

27.审理建设工程合同纠纷应坚持哪些处理原则？保护和鼓励建设工程交易的规定有哪些？

28.未取得资质或超越资质等级以及借用他人资质签订的建筑工程施工合同效力如何认定？出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费应当如何处理？

29.未依法进行招、投标所订立的建设工程施工合同是否有效？按约定须履行报批手续方能生效的建筑工程施工合同未依约履行报批义务的是否有效？

30.违反国家计划的建设工程施工合同是否有效？

31.违法分包、转包的建设工程合同效力如何认定？施工合同无效是否影响结算协议的效力？

32.未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证的“三无”建设工程合同是否有效？发包人怠于办理规划等审批手续而请求确认建设工程施工合同无效时，人民法院是否予以支持？

33.未以书面形式订立的建设工程合同如何处理？用项目部章、资料章、财务章、手写项目部（公司）名称加经办人签名方式签订的建设工程合同如何处理？当事人辩称建设工程施工合同上新盖公司印章为假章或与备案公章不一致，要求确认合同无效如何处理？

34.什么是黑白合同？黑白合同效力如何处理？黑合同在白合同之前或之后签订法律后果有什么不同？实质性改变的尺度如何掌握？

35.非必须招投标工程是否存在黑白合同？

36.建设工程合同低于成本价（中标）而签是否有效？

37.建设工程施工合同订立后尚未履行前即被确认无效后如何处理？

38.建设工程施工合同已经开始履行但尚未履行完毕被确认无效后如何处理？如已经履行完毕后被确认无效后又如何处理？施工合同被确认无效后当事人一方能否请求另一方承担违约责任？

39.建设工程施工合同被确认无效后，如果该合同属于损害国家、集体，或者第三人利益的情形的，应如何处理？

40.什么是无效合同“有效处理”？它是否放宽了施工资质管理？

41.施工时无资质，完工前或诉讼期间取得资质，能否引起合同效力从无效向有效转化？

42.无施工许可证的建设工程施工合同属于无效合同吗？

43.农村村民自治组织因“房地产开发”所发包的建设工程合同是否有效？小产权房建设工程施工合同是否有效？

44.中标合同没有备案，发包人另行发包是否应当承担责任？

45.专用条款与通用条款相矛盾是否影响合同效力？组成合同的各个文件有矛盾时应以哪个为准？解释顺序能否协议调整？

46.项目经理部签订的分包合同效力如何认定？有资质的项目经理与施工企业未订立劳动合同，承包合同效力是否会受到影响？

47.工程签证的效力如何认定？承包人、发包人形成的会议纪要性质是什么？它是否具有约束力？

48.发包人将在建工程抵押给承包人以外其他人的行为是否有效？

49.已完工并经验收的工程，由于种种原因，施工合同一直没有签订，施工行为效力如何认定？

50.对应当招投标而未经过招投标签订的施工合同，在工程完工验收时进行补办招投标手续及合同文件，是否具有法律效力？

51.对中标合同备案时，为避税而改变合同实质性内容或另行炮制一份合同，该行为如何定性？两份合同如何处理？

52.法定代表人签字是不是施工合同生效的必要条件？

53.垫资合同(条款)是否有效？

54.什么是代建制？代建的建设工程合同纠纷责任如何承担？

55.施工合同让利承诺书效力如何认定？中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款等承诺是否有效？能否以“显失公平”为由要求返还让利？合同一方当事人以贿赂损害对方权益的，如何处理？

56.农民工队伍包清工合同效力如何认定？

57.招标人强行将不属于招标范围的工程订入施工合同的行为是否产生效力？

58.施工合同无效损失范围如何确定？

59.名为分包实为转包的施工合同效力如何认定？

60.基础工程是否可以分包？如果约定基础工程由承包人自己完成，承包人与其他基础专业施工单位签订的分包合同是否有效？总承包人将包含主体工程的部分工程转包自己的子公司是否构成违法分包？61.总承包人将多少比例工程分包他人即构成违法分包？总承包人将一些施工企业作为项目部编入自己公司名下，这种承包施工是分包还是内部承包？

62.外省施工单位未取得本省建筑市场准入许可所订立的施工合同效力如何？

第四章工程工期问题

63.审理建设工程施工合同通常应当查明的工期节点有哪些？

64.开工日期、竣工日期、验收日期、交付日期如何确定？当事人对开工日期、实际竣工日期有争议的，如何处理？对2013年版、2017年版《施工合同示范文本》关于“竣工日期”的规定与最高人民法院《施工合同解释（一）》关于“竣工日期”的规定不一致的，如何处理？

65.什么是工期？合理工期与定额工期关系如何确定？当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期，降低工程质量标准的约定是否有效？

66.施工合同无效工期损失如何承担？

67.什么是基准日期？它如何确定？工期延误与工期顺延关系如何？工期延误违约责任如何承担？

68.常见的工期顺延情形有哪些？承包人提请顺延工期的期限是如何规定的？当事人约定顺延工期应当履行什么样的手续？如未履行工期顺延手续如何处理？当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，是否应当一律严格按约定执行？工期延长后继续提供履约担保所增加的费用由谁承担？

69.进行工程质量鉴定是否可以顺延工期？

70.竣工后建设单位拖延验收时工期如何计算？被责令停工的施工工程工期如何确定？

71.不可抗力导致的工期延误、人员伤亡、财产损失、费用增加等具体损失如何承担？

72.无开工许可证的在建工程实际开工日期如何确定？

73.先交付使用后验收的工程竣工日期如何认定？甩项工程竣工日期如何认定？工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在何时向承包人颁发工程接收证书？发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书如何处理？

74.因监理单位原因导致工程不能如期竣工验收，责任由谁承担？因监理人指示瑕疵而致承包人损失，责任由谁承担？

75.停工、窝工损失如何计算和承担？因承（发）包人提供不合格材料或工程设备，由此造成的损失如何承担？因发包人未按约提供原材料、设备、场地、资金、技术资料造成的损失如何承担？发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务造成的损失如何承担？

76.监理合同期满而施工工期因顺延尚未结束时，在此期间工程发生变更或形成签证能否有效？

77.违约金高、低的认定与调整尺度，法官应如何掌握？

78.以索赔目标划分，施工合同索赔通常有哪几种类型？以索赔对象划分，施工合同索赔通常有哪几种类型？承（发）包人的索赔程序和处理有何规定？索赔期限有何规定？

第五章工程款问题

第一节工程款结算与支付

79.什么是预付款、进度款？什么是履约保证金、质保金？质量保证金比例是多少？什么是总包管理费？什么是总包配合费？

80.发包人逾期支付进度款的，违约责任如何承担？发包人签发进度款支付证书，是否表明发包人已同意接受相应工程？在什么情况下，发包人逾期付款须承担双倍违约金？

81.招投标时约定为固定价，签订合同时能否改为可调价"para" label-module="para">

82.什么是按××定额结算？什么是成本价？投标低于成本价如何判定？什么是预算价、决算价、结算价、送审价、监理确定价？

83.什么是基准价格？合同价格调整因素通常包括哪些内容"para" label-module="para">

84.工程款中是否包括税金？工程款发票由谁负责开具？工程保险费用由谁承担？

85.如何确定应付工程款利息的起算点？没有约定工程款延期支付利息标准，承包人能否主张？约定滞纳金能否得到法院支持？当事人约定的逾期支付工程款计息利率过高如何处理？

86.工程款延期给付利息，能否与违约责任一并主张？

87.施工合同对地方政府收取的建设工程规费如果没有约定承担者，裁判时应如何处理？

88.合同双方能否以补充协议变更中标合同价款？补充协议没有备案是否影响其结算效力？

89.施工范围超出了中标合同约定，应如何认定工程价款？

90.未取得施工审批手续，施工方能否停工并要求结算已完工工程款？

91.施工合同中如约定有仲裁解决争议的条款，对补充协议产生的争端是否有溯及力？2100433B

为帮助广大法官、律师、法律工作者、纠纷当事人积极稳妥地处理和解决自己所面对、接手、代理或承办的建设工程合同纠纷或诉讼案件，作者在总结审判实践经验及借鉴相关法律著述的基础上编著本书，对此类纠纷案件，特别是其中矛盾突出的施工合同纠纷案件中常见的各类问题，从法学理论、法律规定、司法惯例及审判实务的角度系统分析、归纳、梳理出解决之道，并运用典型案例加以解析，以期为广大法官、律师、法律工作者、纠纷当事人提供诉讼程序指引及法律实体处理参考。

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我国的房地产市场形成于20世纪90年代初，十余年来我国房地产市场的发展经历了从无法可依和市场无序到基本有法可依和有序的一个漫长的过程。从一个当初仅有外销商品房市场发展到了一个较为成熟的兼有内外销功能的统一的房地产市场。在十几年的过程中，房地产诉讼案件和仲裁案件的数量一度曾占据了全国几乎各法院的民事案件和仲裁委员会的仲裁案件数量的最高比例。

随着房地产市场的发展，中国律师的房地产法律服务业务也相应发展起来。北京作为我国的首都，房地产与城市基本建设都走在我国其他城市的前面。北京的律师也始终站在我国房地产法律服务的最前沿。北京律师见证了我国房地产法律服务市场的十余年的发展，并且也参与了从土地一级开发、土地二级市场的招标、拍卖和挂牌活动、房地产项目的开发与经营、房地产产品的销售、房地产项目的转让、房地产项目公司股权的收购、房地产租赁、房地产的再转让、房地产建筑工程建设、房地产抵押贷款和房地产资产证券化及物业管理等各个环节的活动。

北京律师协会房地产开发法律委员会的诸位委员也在不同程度上参与了国家及北京市政府有关房地产法律和法规的立法活动。在多年的执业活动中，他们不仅全面充分地熟悉与房地产相关的所有法律、法规，而且能够在实践工作中娴熟地运用法律、法规为社会各界提供优质高效的法律服务。委员们为了对房地产法律、法规感兴趣的社会各界人士提供便利的帮助，就房地产诉讼和仲裁及与房地产法律领域有关的现行有效法律、法规汇编成了这本《中华人民共和国房地产物权法律全书》。鉴于《物权法》在2007年10月开始实施，本书也收录了《物权法》的相关内容。

委员们衷心希望本书能够对从事房地产法律业务的律师和有关社会各界人士有所帮助，如果能够起到这样的效果，委员们也就如愿以偿了。

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