工程造价司法鉴定中的司法审判权

周吉高（上海海华永泰律师事务所）

[摘 要] 司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。本文首先通过比较一般司法鉴定与工程造价司法鉴定的区别，发现一般司法鉴定不涉及司法审判权，而工程造价司法鉴定涉及司法审判权。然后，本文又论述了工程造价司法鉴定中涉及的四种司法审判权，并进一步阐明了认识到工程造价司法鉴定中的司法审判权对指导司法实践的重大意义。　[关键词] 司法鉴定 工程造价司法鉴定 司法审判权　建设工程施工合同纠纷，以拖欠工程款纠纷居多，而拖欠工程款数额的大小，往往取决于工程造价司法鉴定结果。因此，工程造价司法鉴定对于审理建设工程施工合同纠纷案件非常重要，是审理好案件的关键。　工程造价司法鉴定不同于一般的司法鉴定。一般的司法鉴定，往往由鉴定人独立完成，法院只是将鉴定结果作为证据的一种，并根据证据规则的规定，作为认定事实的依据。而工程造价司法鉴定却不同，工程造价司法鉴定过程中涉及众多的证据审核认定问题以及法律适用问题。　为了说明两者的不同，下面笔者结合自己办理的两起案例予以说明。　案例一：2004年12月，笔者代理原告某施工企业起诉被告某建设单位，称：原告承建的被告电厂土建工程已经竣工并通过验收，工程结算造价为9200万元，被告在施工过程中支付了5000万元，尚欠4200万元。据此，诉请被告建设单位支付拖欠工程款4200万元及相应利息。受理后，法院委托审价单位进行工程造价司法鉴定，工程造价司法鉴定单位经过审价后出具了《工程造价司法鉴定报告（初稿）》，初稿鉴定结果为8223万元。后来经过法院组织质证，工程造价司法鉴定单位出具了《工程造价司法鉴定报告（正式稿）》，正式稿鉴定结果为6894万元。法院再次组织质证，质证后工程造价司法鉴定单位又出具了《工程造价司法鉴定报告（补充说明一）》，将鉴定结果调整为7034万元。法院再次组织对《工程造价司法鉴定报告（补充说明一）》的质证，笔者提出了七大异议，涉及需要调增价款1678万元。同时，笔者明确提出，这七大异议中有五大异议属于法律适用的问题，应依法由法院作出认定，而后由审价单位根据法院认定的结果进行补充审价。合议庭通过合议后，采纳了笔者的观点，并就其中三大异议（均涉及如何理解合同约定的问题）作出认定，即按笔者提出的观点进行认定，而后要求审价单位补充审价，审价单位据此出具了《工程造价司法鉴定报告（补充说明二）》，审价结论分别为8024万元、7702万元、7037万元。再后来，审价单位又根据笔者的主张、合议庭的要求，就上述三个异议的结果进行合并计算，并出具了《工程造价司法鉴定报告（补充说明三）》，审价结果为8422万元。正式开庭时，被告建设单位代理人就工程造价司法鉴定结果向工程造价司法鉴定单位进行询问，问鉴定单位鉴定结果为多少，审价单位回答鉴定结果为补充说明一载明的结果即7034万元，补充说明二、补充说明三均非鉴定单位出具的鉴定结果，而是根据法院的要求出具的，不代表鉴定单位的鉴定结论。最后，法院依据补充说明三载明的结果8422万元作出判决。后来建设单位向最高院提起上诉，最高院维持原判。　本案中工程造价司法鉴定单位认为的鉴定结论7034万元显然与法院认定的鉴定结论8422万元不同，谁的认定正确呢？也就是说法院在造价鉴定过程中是否有权介入？如果有权，该权利的依据是什么？　案例二：某施工单位就某装修工程起诉某承租人（笔者代理），称：原告承接被告的装修工程，装修过程中，被告通知暂停施工，暂行施工期限为6个月，为此双方签订补充协议，约定暂停施工期间的窝工、机械等损失由双方根据实际情况予以确定，并由被告予以赔偿。起诉前原告先是提出500多万元的索赔数额，后来将500多万元调整为400多万元，再后来，原告又将400多万元调整为328万元，并以此数额提起诉讼。考虑到原告提出的索赔，一会儿500多万元，一会儿400多万元，后来又改为300多万元，且每次均提供了相应的证明材料，案件审理过程中，笔者向法院申请，先就被告提供的证据材料进行质证。经过质证，笔者认为，被告提供的14组证据材料中，仅有两个证据材料即施工合同及补充协议具有真实性，其他证据材料均不具有真实性。后来，施工单位提出造价鉴定申请，笔者明确表示反对，因为仅凭具有真实性的施工合同及补充协议是无法就窝工、机械停滞等损失进行审价的。最后，法院采纳了笔者的观点，并根据笔者自认的20多万元作出判决。现施工单位提出上诉，其称：一审法院没有委托鉴定单位进行工程造价司法鉴定，进而导致判决错误。本案尚在审理中。　本案是否需要工程造价司法鉴定呢？或者说，在决定是否需要造价鉴定前，法院就造价鉴定材料进行审核认定，再决定是否同意造价鉴定，是否恰当呢？　笔者认为，上述两个案例中，均涉及工程造价司法鉴定中的司法审判权行使问题。　一、一般司法鉴定不涉及司法审判权 　司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。　司法鉴定主要分为四种：(一)法医类鉴定；(二)物证类鉴定；(三)声像资料鉴定；(四)其他鉴定。其他鉴定中包括司法审计、工程造价司法鉴定、工程质量鉴定等等。　（一）、（二）、（三）类鉴定，有一共同的特点。以声像资料鉴定为例，该鉴定包括对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定。这些鉴定实际上均可由鉴定人依据专门的知识单独完成检验、鉴别和评定。这是一般鉴定所有的共同特点。　司法审判权，是指法院根据宪法赋予的权利，依照法定程序对有关法律争议进行审理，并依据法律规定对有关争议作出裁判的国家权力。通俗地讲，就是指法院根据证据认定事实，然后适用法律，并就某争议事项作出裁判的权力。证据的审核认定、法律适用、作出裁判，均是司法审判权，由法院及法官行使。　对于一般鉴定，鉴定人依据专门的知识就能单独完成检验、鉴别和评定，而不涉及鉴定材料真实性、合法性、关联性的认定问题，也不涉及法律适用问题，更不涉及裁判。因此，一般鉴定不涉及司法审判权的行使。　二、工程造价司法鉴定中涉及司法审判权 　工程造价司法鉴定是指在建设工程施工合同纠纷案件诉讼过程中，为查明工程造价的事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有造价工程专业知识的审价单位，对工程造价进行计算、审查的活动。　造价鉴定单位应当以建设工程施工合同所约定的计价方法及法律规定作为造价鉴定依据，以建设工程施工合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件作为造价鉴定资料，并对下列内容进行审查：工程量、综合单价的应用、定额应用、费用应用、材料量价计取、设计变更手续的齐全性、增减内容签证与实际情况是否相符。　上述审查的内容实际上即为审价单位用运用造价工程专业知识，对工程造价进行计算和审查的活动。　但是，建设工程施工合同所约定的计价方法及法律规定属于法律运用的范畴，而文件资料能否作为审价资料，这涉及到这些文件资料的质证、审核认定。实际上，这些均为司法审判权的内容。为了全面阐述工程造价司法鉴定中的司法审判权内容，下面分述如下：　（一）工程造价司法鉴定范围的确定权属于司法审判权　对于建设工程施工合同纠纷案件所涉及工程造价的准确数额，除非双方已经确定认可外，一般需要工程造价司法鉴定。但是否需要全面鉴定，这要看工程造价是否均未确定，如均未确定，则需要全面鉴定；部分确定，则仅对不确定的部分进行鉴定。其法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《司法解释》）。其中，第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。该规定表明固定价因为本身确定而无需要鉴定。第二十三条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。该规定表明，有争议的工程造价需要鉴定，而无争议即已经确定的工程造价无需鉴定。上述司法解释规定的适用，显然属于司法审判权的内容，依法应由法院来行使。　（二）工程造价司法鉴定依据的确定权属于司法审判权　工程造价司法鉴定需要依据什么进行鉴定，这涉及鉴定的依据问题。而依据如何确定，除了涉及双方当事人在合同中约定的工程造价计算依据外，还涉及合同双方没有约定工程造价计算依据的确定问题。其法律依据包括：《司法解释》第十六条规定:当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。该规定表明：双方当事人对计价方法或计价标准有约定的，按照约定审价；如没有约定，双方又协商不成的，则按照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准审价。《司法解释》第二十一条规定:当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该规定表明，经过招标投标，如果双方当事人违背招标、投标文件的规定，签订背离合同实质性内容的其他合同，工程造价司法鉴定应以备案的按招标、投标文件签订的合同作为审价的依据。即通常意义的黑白合同，按白合同作为工程造价司法鉴定的依据。上述司法解释规定的适用，显然属于司法审判权的内容，依法应由法院来行使。　（三）对合同约定理解存在争议的确定权属于司法审判权　合同双方当事人约定了审价的依据，但对约定有不同理解。案例一补充说明一与补充说明三，审价结论相差一千多万元，原因就在于双方对合同约定理解存在争议。如涉及关于水下挖泥、水下抛石定额子目套用问题，涉及价款990万元，就涉及双方对合同约定理解问题。施工单位认为，应该按照合同约定的《上海93建工定额》中的对应子目直接套用；建设单位认为，定额规定的适用条件为仅适用于内港河道，而现在施工地点并非内港河道，故不能套用《上海93建工定额》中的对应子目，只能套用《沿海港口定额》；审价单位在补充说明一中认为，工程现场情况与定额规定的适用条件不符，应根据实际情况进行换算调整，取费标准仍使用约定的《上海93建工定额》。显然，这涉及到关于合同约定的理解问题。又如关于机械费调整问题，涉及价款667万元。合同约定工程的取费标准为《上海93市政定额》、《上海93建工定额》及相关文件。施工单位认为，相关文件中包含了定额站颁布的配套文件，包括机械费调整的文件，26、39号文件。建设单位认为，“相关文件”语意不明，并不能特指机械费调整文件，26、39号文件。因此，不应按1996年的机械费进行调整。审价单位在补充说明一中采纳建设单位意见。显然，这也涉及到关于合同约定的理解问题。　《合同法》第一百二十五条规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。显然，关于合同约定的不同理解，需要依据合同法规定来确定，即涉及到法律的适用，属于司法审判权的范畴，依法应由法院来行使。　（四）造价鉴定资料的确定权属于司法审判权　造价鉴定资料往往涉及到工程量的多少，涉及到价格的确定，因此，造价鉴定资料的确定往往决定了鉴定结论的大小。而造价鉴定资料是否具有真实性、合法性以及与工程造价司法鉴定的关联性，依法应通过质证由法院审核认定。这显然也属于法院的司法审判权。　案例二中，原告施工单位提供的证据材料，实际上均系造价鉴定材料，但这些鉴定材料，大部分均不具有真实性。鉴于这种情况，笔者在一审过程中，适当引导法官先行就原告提供的鉴定资料进行质证，让法官明白，这些材料不具有真实性。既然不具有真实性，显然不能作为鉴定的材料。鉴定材料不存在，如何谈得上造价鉴定呢？因此，一审法院未委托造价鉴定，二审施工单位上诉称未进行工程造价司法鉴定导致工程造价认定错误的理由不能成立。　三、认识工程造价司法鉴定中涉及司法审判权对指导司法实践的重大意义 　通过前述分析，工程造价司法鉴定中涉及四类司法审判权。这与一般司法鉴定不涉及司法审判权是完全不一样的。认识到工程造价司法鉴定中涉及的司法审判权，对指导司法实践具有重要意义，具体表现为：　（一）认识工程造价司法鉴定中涉及司法审判权，可以防止发生以审代裁的问题。　司法实践中，存在大量以审代裁的问题。如造价鉴定单位确定鉴定范围、确定鉴定依据、确定鉴定材料、确定有争议的合同条款的理解方法，而非由法院确定。或者在代理人提出上述问题的确定属于法院行使的审判权的范畴，要么，鉴定单位不予理睬，要么，法院不予以纠正，而是听任审价单位以审代裁。明确工程造价司法鉴定中涉及司法审判权，可以让造价鉴定单位、审判人员认识到，涉及的司法审判权，应由法院行使，从而防止发生以审代裁问题。　（二）认识工程造价司法鉴定中涉及司法审判权，有利于法庭采用恰当的程序审理工程款纠纷案件。　既然，工程造价司法鉴定中鉴定材料的确定，属于司法审判权的范畴，那么，法庭采用的适当审理程序，就应该是先对审价材料进行质证，并在质证的基础上进行审核认定，案例二正是采用了该方法，及时行使了司法审判权，才避免了没有必要的工程造价司法鉴定，才保证了案件的公正处理。否则，让不具有真实性的文件资料作为审价材料，而审价单位又非法律专业人士，实在难以保证审价结论的客观公正性。　此外，审价范围的确定、审价依据的确定，均属于司法审判权的范畴。而这些均可在工程造价司法鉴定单位确定后正式工程造价司法鉴定前，由法院来确定。从而避免工程造价司法鉴定报告出来后，再通过质证的方法来揭示存在的问题，再要求审价单位予以纠正。　（三）认识工程造价司法鉴定中涉及司法审判权，可以提高代理人的代理水平，维护当事人的合法权益。　如果在工程造价司法鉴定过程中，遇到程序不当、以审代裁的情形时，作为代理人，我们可以指出存在的问题，并要求法院、鉴定单位予以纠正。案例一中，正是由于笔者在鉴定单位拒绝对法律问题作出正确的理解的情况下，指出异议属于法律问题，属于法院的司法审判权，要求法院行使审判权，对法律问题作出认定，才纠正了造价鉴定单位的错误，维护了当事人的合法权益。2100433B

近几年来，因建筑工程造价纠纷问题而引起的民事诉讼案件逐年增多，因而也就出现了诉讼中的工程造价司法鉴定问题。

建筑工程是一种特殊的产品，纠纷产生的原因很多，导致了工程造价司法鉴定的复杂性。

如何科学、客观、公正、合法地进行工程造价司法鉴定，结合自己十几年的工作经验谈些体会。

为加强工程造价司法鉴定机构的内部管理，促进工程造价司法鉴定人更好地从事工程造价司法鉴定活动，促进工程造价司法鉴定标准体系建设。《工程造价司法鉴定实务》在遵循实事求是、读者为主、科学实用等原则的基础上，力求简洁务实、阐述准确，倾力服务于广大工程造价司法鉴定机构和鉴定人，希望对作出客观公正、合理合法的工程造价司法鉴定意见有所帮助。

(一)工程造价司法鉴定的概念

工程造价司法鉴定是指工程造价司法鉴定机构和鉴定人，依据其专门知识，对建筑工程诉讼案件中所涉及的造价纠纷进行分析、研究、鉴别并做出结论的活动。

工程造价司法鉴定作为一种独立证据，是工程造价纠纷案调解和判决的重要依据，在建筑工程诉讼活动中起着至关重要的作用。

(二)工程造价司法鉴定的特征

工程造价司法鉴定的鉴定对象是与造价有关的工程事实，诉讼当事人一般有承发包双方，有的涉及分包。

由于建筑工程生产周期长，生产过程复杂，定价过程特殊，所以鉴定涉及材料量大，内容多。

建筑工程造价正处在新旧体制交替，工程造价计价依据和计价办法正在发生深刻变化的时期，使鉴定的依据处于指导与市场价并存、行业标准多元化的境地。

建筑市场承包商之间竞争十分激烈，垫资承包、阴阳合同、拖欠工程款、现场乱签证、工程质量低劣等社会现象在诉讼活动中全部折射出来，鉴定难度大。