（一）建设用地使用权的基本方式

出让与划拨是设立建设用地使用权的两种基本方式。我国实行国有土地有偿使用制度，划拨的适用被严格限制。

1、以出让方式设立建设用地使用权

（1）定义

以出让方式设立建设用地使用权，是指国家以土地所有权人的身份将建设用地使用权在一定期限内让渡给土地使用人，由土地使用人向国家支付土地出让金的行为。

（2）特点

与划拨相比，出让有以下几个特点：1、交易性。与划拨带有行政性不同，出让是国家作为土地所有权人与土地使用人之间的交易行为，须以书面合同形式完成。2、有偿性。交易性决定了出让的有偿性，土地使用人取得建设用地使用权均须缴纳土地出让金。3、期限性。以出让取得建设用地使用权均有期限限制。

（3）出让方式

建设用地使用权出让的方式主要有四种。

第一，协议出让，即国家以协议方式将建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地出让金的行为。

第二，拍卖出让，是指出让人发布拍卖公告，由出让人在指定时间、地点以公开竞价的形式将建设用地使用权出让给最高应价者的行为。

第三，招标出让，是指出让人发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和非法人组织参加建设用地使用权投标，根据投标结果确定建设用地使用权人的行为。

第四，挂牌出让，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让土地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定建设用地使用权人的行为。

（4）出让合同

通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同由市、县人民政府自然资源行政管理部门与土地使用者签订。

建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：当事人的名称和住所；土地界址、面积等；建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；土地用途、规划条件；建设用地使用权期限；出让金等费用及其支付方式；解决争议的方法。

2、以划拨方式设立建设用地使用权

（1）定义

建设用地使用权划拨，是指县级以上人民政府依照相关法律规定的权限和审批程序，将国有土地无偿地交付给符合法律规定的条件的土地使用者使用，土地使用者因此取得建设用地使用权的行为。与出让不同，划拨是国家为了维护国家利益和社会公共利益的需要，依照严格的法律程序授予用地者土地使用权。其本质上是一种非市场化的建设用地使用权设定方式。

（2）划拨方式

两种方式：一是县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后，将国有土地交付给土地使用者使用；二是县级以上人民政府依法批准，将建设用地使用权无偿交付给土地使用者使用。

（3）划拨的适用范围

以划拨的方式设立建设用地使用权存在不少弊端，因而对划拨方式的适用范围应予以限制。《民法典》第347条第3款明确规定：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。”根据《城市房地产管理法》第24条的规定，下列建设用地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（4）法律、行政法规规定的其他用地。

（二）建设用地使用权的登记

我国对建设用地使用权的设立采取了登记生效主义，即建设用地使用权出让合同的生效，并不直接发生设立建设用地使用权的效力，而仅发生债的效力，即出让人有权请求受让人交付土地出让金，受让人则有权请求出让人交付土地并办理建设用地使用权登记。只有完成建设用地使用权登记，才发生建设用地使用权设立的效果，才发生对抗第三人的效力。因此，建设用地使用权的期限应当自完成登记之日起算。应当注意的是，建设用地使用权是否完成登记并不影响建设用地使用权出让合同的效力。

（三）建设用地使用权“一地数转”问题的处理

建设用地使用权人作为转让人就同一出让建设用地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让人均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（1）已经办理建设用地使用权变更登记手续的受让人请求转让人履行交付土地等合同义务的，应予支持；（2）均未办理建设用地使用权变更登记手续，已先行合法占有、投资开发土地的受让人请求转让人履行建设用地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（3）均未办理建设用地使用权变更登记手续，又未合法占有、投资开发土地，先行支付土地转让款的受让人请求转让人履行交付土地和办理建设用地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（4）合同均未履行，依法成立在先的合同受让人请求履行合同的，应予支持。未能取得建设用地使用权的受让人请求解除合同、赔偿损失的，按照《合同法》的有关规定处理。

（四）“房地一体”转让的规定

对建设用地使用权进行转让、互换、出资或者赠与的，通常在土地上会有不动产附着物，即建筑物、构筑物及其附属设施。为防止不动产流转中出现矛盾，维护交易秩序，采取地房一体转让主义，在处分建设用地使用权时，附着于该土地上的建筑，《民法典》第356条没有规定的，在此范围之外，可以单独抵押。

（五）建设用地使用权人的权利和义务

1、建设用地使用权人的权利

建设用地使用权人对作为权利客体的土地享有占有、使用、收益的权利，有权利用该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施。对于以出让方式设立的建设用地使用权，权利人还可依法转让、互换、出租、出资、赠与或抵押。

2、建设用地使用权人的义务

（1）支付出让金等费用

支付出让金是建设用地使用权人的义务，并非建设用地使用权的成立要件。换言之，即使受让人未按照约定支付出让金，其也只是应承担违约责任，并不意味着建设用地使用权当然归于消灭。

（2）合理利用土地

建设用地使用权人应当按照土地的自然属性和法律属性合理地使用土地，维护土地的价值和使用价值。

（3）按土地用途使用土地

土地用途关系到城市的规划，关系到建设用地使用权的期限和土地出让金的数额，建设用地使用权人应严格按照约定或规定的用途使用土地。需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准，且应变更建设用地使用权出让合同，并相应调整土地出让金的数额。

（4）恢复土地原状

在建设用地使用权期限届满，建设用地使用权人取回地上建筑物或者其他附着物时，其负有恢复土地原状的义务。

（六）建设用地使用权消灭的事由

1、建设用地使用权期间届满

建设用地使用权作为一项用益物权是有期限限制的。住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

2、国家因公共利益征收土地

《民法典》第358条规定：“建设用地使用权期限届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依据本法第二百四十三条的规定对该土地上的房屋以及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”

3、土地灭失

《城市房地产管理法》第21条规定：“土地使用权因土地灭失而终止。”在土地全部灭失的情况下，建设用地使用权的标的不复存在，权利也应当消灭；在土地部分灭失的情况下，建设用地使用权就剩余的部分继续存在。

4、建设用地使用权被提前收回

在以下两种情况下建设用地使用权会被土地所有权人提前收回：第一，建设用地使用权人违反按照约定用途使用土地的义务，经所有权人请求停止仍不停止，或已经造成土地的永久性损害，土地所有权人可以收回建设用地使用权。第二，建设用地使用权人未按合同约定开发土地达一定程度（满2年未动工开发），国家可以无偿收回建设用地使用权。

5、其他消灭事由

建设用地使用权还可以因权利人的抛弃、国家受让建设用地使用权而发生混同而消灭。但此时，如果该权利为他人权利的标的，则建设用地使用权不能消灭，如该建设用地使用权上设定了抵押。

（七）建设用地使用权消灭的法律后果

建设用地使用权消灭的，除了办理注销登记、收回权利证书外，最主要的问题还是如何处理该土地上的房屋以及其他不动产。对此，《民法典》确立了以下规则。

1．因公共利益的需要提前收回土地的。此时，应对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的土地出让金。

2．建设用地使用权期满而未续期的。依据《民法典》第359条第2款的规定，非住宅用地使用权期间届满后该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

（一）民法典的规定

第三百四十四条　【建设用地使用权的定义】建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

第三百四十五条　【建设用地使用权的分层设立】建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。

第三百四十六条　【建设用地使用权的设立原则】设立建设用地使用权，应当符合节约资源、保护生态环境的要求，遵守法律、行政法规关于土地用途的规定，不得损害已经设立的用益物权。

第三百四十七条　【建设用地使用权的设立方式】设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。

工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。

第三百四十八条　【建设用地使用权出让合同】通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。

建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：

（一）当事人的名称和住所；

（二）土地界址、面积等；

（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；

（四）土地用途、规划条件；

（五）建设用地使用权期限；

（六）出让金等费用及其支付方式；

（七）解决争议的方法。

第三百四十九条　【建设用地使用权的登记】设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书。

第三百五十条　【土地用途管制制度】建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。

第三百五十一条　【建设用地使用权人支付出让金等费用的义务】建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。

第三百五十二条　【建设用地使用权人建造的建筑物等设施的权属】建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。

第三百五十三条　【建设用地使用权的流转方式】建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外。

第三百五十四条　【处分建设用地使用权的合同形式和期限】建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采用书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但是不得超过建设用地使用权的剩余期限。

第三百五十五条　【建设用地使用权流转后变更登记】建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。

第三百五十六条　【建筑物等设施随建设用地使用权的流转而一并处分】建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

第三百五十七条　【建设用地使用权随建筑物等设施的流转而一并处分】建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

第三百五十八条　【建设用地使用权提前收回及其补偿】建设用地使用权期限届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依据本法第二百四十三条的规定对该土地上的房屋以及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

第三百五十九条　【建设用地使用权的续期】住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。

非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

第三百六十条　【建设用地使用权注销登记】建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回权属证书。

第三百六十一条　【集体所有土地作为建设用地的法律适用】集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。

第三百七十七条　【地役权期限】地役权期限由当事人约定；但是，不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。

第三百七十九条　【在先用益物权对地役权的限制】土地上已经设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。

第三百八十条　【地役权的转让】地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但是合同另有约定的除外。

第三百八十一条　【地役权的抵押】地役权不得单独抵押。土地经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。

第三百八十二条　【地役权对需役地及其上权利的不可分性】需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。

第三百八十三条　【地役权对供役地及其上权利的不可分性】供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有法律约束力。

第三百九十五条　【抵押财产的范围】债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

第三百九十七条　【建筑物与建设用地使用权同时抵押规则】以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

第三百九十八条　【乡镇、村企业的建设用地使用权抵押限制】乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

第四百一十七条　【抵押权对新增建筑物的效力】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

（二）相关司法解释

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一），2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行，法释〔2020〕24号。

涉及建设用地使用权的内容：

第四条 未经预告登记的权利人同意，转让不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。

二、法律特征

关于建设用地使用权的法律特征如下：

（一）建设用地使用权以开发利用、生产经营和社会公益事业为目的；

（二）建设用地使用权的标的物为城镇国家所有的土地；

（三）建设用地使用权人使用土地的范围限于建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施；

（四）建设用地使用权的性质是地上权，是使用权人在国有的土地上设立的地上权。

案例：山东X公司诉工程处排除妨碍纠纷案　

——设立建设用地使用权应自登记时生效

（一）案情介绍

【裁判要旨】

我国对不动产物权登记原则上采取的是登记要件模式，即登记为物权生效的法定要件。建设用地使用权属于不动产用益物权的一种，其设立也应以登记为要件，即设立建设用地使用权自登记时生效。

【案号】（2011）岚民一初字第1178号，（2012）日民一终字第734号

【案情】

2009年4月1日，山东省日照市公路管理局工程处（简称工程处）与日照市岚山区碑廓镇大朱槽一村签订土地租赁合同，约定工程处租赁大朱槽一村土地60亩，用于拌合站安装和存料使用，租期一年。2010年1月25日，X公司（简称木X公司）以3010万元价格竞得2009G号宗地的国有建设用地使用权，面积为14万平方米。工程处租赁的土地即包含在木X公司竞得的土地中。2011年4月3日，木X公司与日照市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同。同年4月29日，木X公司交齐土地出让金。5月6日，木X公司向有关部门申请权利初始登记。5月20日，木X公司取得涉案土地使用权证。11月5日，工程处将拌合站设备迁出木X公司厂区。

关于工程处占用的土地面积，双方存在争议。木X公司称，工程处占用土地面积为60亩；工程处则辩称，其施工的工程结束后，已不需要占用60亩土地，其实际占用的土地面积为12亩。木X公司对此存有异议，工程处未提供证据证实自己的主张。2011年9月21日，经原审现场勘查测量，工程处拌合站设备占用土地面积为12亩，木X公司将拌合站周围放置了木材。经木X公司申请，原审法院依法委托物价部门鉴定涉案土地租赁费为每亩每年1.5万元。此外，关于木X公司享有土地使用权的时间，双方也存有争议。木X公司认为，其于2010年1月25日竞得涉案土地使用权后，对涉案土地即享有排他的使用权；工程处则认为，2011年5月20日木X公司办理了土地使用权证后，才依法享有土地使用权。

（二）裁判结果

山东省日照市岚山区人民法院经审理认为，虽然木X公司之前成功竞得该土地使用权，且已交齐土地出让金，并与有关部门签订了国有土地使用权出让合同，但该行为仅是其取得国有土地使用权的准备工作，在木X公司依法向有关部门申请权利登记前，该公司对该土地并不享有排他的使用权。因此，木X公司主张其自依法竞得该土地使用权时即依法享有排他的使用权，于法无据，不予支持。木X公司应自2011年5月6日向有关部门申请权利初始登记时，依法取得涉案土地使用权。

木X公司不服一审判决，提起上诉。

山东省日照市中级人民法院经审理认为，涉案土地系国有建设土地，根据物权法第一百三十九条“建设用地使用权自登记时设立”之规定，建设用地使用权设立登记是建设用地使用权设立的法定公示手段，是建设用地使用权是否依法设立的法定要件。木X公司虽通过竞拍方式，交纳了土地出让金并最终与相关部门签订了国有土地使用权出让合同，但其仅基于出让合同取得了债权请求权，尚未完成建设用地使用权的物权设立，不能取得相应的物权。木X公司只有进行了设立登记，将设立内容登记在不动产物权登记簿上，才能成为建设用地使用权人，才能享有占有、使用、收益的排他性权利。因此，木X公司自登记机构于2011年5月20日向其下发国有土地使用证之日取得涉案建设用地使用权，原审认定木X公司自2011年5月6日向有关部门申请权利初始登记时依法取得涉案土地使用权错误，应予以纠正。木X公司上诉主张其自2010年1月25日经拍卖取得涉案土地的建设用地使用权，不符合我国物权法的上述规定，依法不予支持。

2012年9月20日，法院判决：驳回上诉，维持原判。

（三）案件评析

建设用地使用权登记是各国通行的物权公示手段，但对于不动产登记所产生的效力，并不完全相同。从各国物权法的规定来看，登记对建设用地使用权的效力主要有三种模式：一是登记对抗主义，以法国和日本为代表。该种物权的变动，在当事人之间，不须进行登记即能发生法律效力，但只有登记后，才能产生对第三人的对抗效力。未经登记的，则不能对抗善意第三人。二是登记生效主义，以德国、瑞士为代表。这种模式下，该种物权的变动，必须进行登记，如果未进行登记，则不发生物权变动的效果，即登记有决定建设用地使用权的设立、转移、变更和消灭能否生效的效力。但由于对契约性质的不同理解，又有不同的做法。三是托伦斯登记制度，主要是英美法系国家的做法，其特点是，除了登记之外，还有交付权利证书的要求，产权一经登记，具有不可推翻的效力，国家给予保障。不强制一切土地所有权、他项权利申请登记，但一经登记，其后发生的房地产权利变更或者设定，非经登记，不生效力。

物权法出台前，我国没有专门的不动产登记法，有关不动产的登记规定主要散见于各项单行法律和行政法规，如城市房地产管理法等。物权法中对不动产物权的变动原则上采用了以德国和瑞士为代表的登记生效主义，主要体现在第一章第六条、第二章第一节和第十二章中，并且第一百三十九条明确规定“建设用地使用权自登记时设立”。

本案中，木X公司虽然是通过竞拍方式，交纳了土地出让金并最终与相关部门签订了国有土地使用权出让合同，但此时其尚未完成建设用地使用权的设立，不能取得相应的物权，仅能基于出让合同取得了债权请求权。木X公司只有进行了设立登记，将设立内容登记在不动产物权登记簿上，才能成为建设用地使用权人，才能享有占有、使用、收益的排他性权利。因此，木X公司自登记机构于2011年5月20日向其下发国有土地使用证之日，取得涉案建设用地使用权。

（案例编写人：山东省日照市中级人民法院 张宝华 王林林）

建设用地使用权、房地一体转让

1．建设用地使用权是建设用地使用权人依法对国家或集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利。2、取得方式：建设用地取得可以采取出让、租赁或划拨方式。