一、建设工程抵押相关问题

(一)关于在建工程抵押问题

在建工程能否抵押的问题，在《担保法》司法解释出台之前，尚无明文规定，在实践中存在一定争议，《担保法》司法解释出台之后，根据该司法解释第47条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”的规定，在建工程是可以用于抵押的，但抵押时当事人双方须依法办理抵押登记。

(二)已竣工建设工程抵押问题

对已竣工的建设工程作抵押，只要该建设工程是属于抵押人真实所有、抵押足值，从形式上看接受该建设工程抵押是没有异议的。长期以来，我们已经习惯了这一模式。在对已竣工建设工程作为抵押物的审查时，大多仅审查该建设工程的所有权及价值，并未增加审查该工程在建造过程中是否欠有施工单位工程款及欠款的时间等事项，依据现行有关法律和司法解释规定，一旦该工程在建造过程中欠有施工单位工程款，且欠款时间未超过建设工程竣工或约定竣工日期之日起6个月，抵押权将难以实现，本文所讨论的案件便是这种情况。

(三)关于建设工程价款是否能够优于抵押权受偿的问题

《合同法》第286条规定:“……建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这说明，在处理建设工程时，该建设工程欠承包人的工程价款是优先受偿的，但该条并未明确工程款优先受偿的例外、建筑工程价款的范围、建筑工程承包人行使优先权的期限等。2002年6月20日，最高人民法院下发了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002 ) 16号)内容为:“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第3条自公布之日起施行，第4条自公布之日起6个月后施行。”对建筑工程价款优先受偿的相关问题进行了明确。建设工程价款是能够优于抵押权受偿的。

二、建设工程抵押法律风险防范

(一)对现有贷款的抵押物(建筑工程)进行一次认真清理，对抵押物的建造尚欠有建筑施工单位工程款且欠款时间未超过建设工程竣工或约定竣工日期之日起6个月的，要求抵押人另行提供相当于欠款金额部分的资产作抵押，办妥抵押登记手续。

(二)对于今后新发放的贷款，在审查和接受抵押物时，注意以下问题:

1.除按揭贷款外，原则上不接受在建工程作抵押。在实践中，大凡在建工程，建筑物施工过程中均不同程度欠有施工单位(承包人)工程款项，难以预见工程竣工后发包人(建筑单位)会据实结清工程价款。因此，结合《合同法》286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，从防范法律风险的角度出发，笔者认为，除个人按揭贷款外，原则上不接受在建工程作抵押。

2.增加审查拟用作抵押的建设工程的竣工日期及建设工程工程价款的支付情况。建设工程竣工日期或者建筑工程合同约定的竣工日期末超过6个月的，原则上不接受该资产作抵押。但建设工程承包人出具书面材料证实工程价款已支付完毕的除外。在审查拟用作抵押的建设工程的竣工日期及建筑工程工程价款的支付情况时，重点审查抵押人与建设工程承包人间的相关合同及竣工验收报告，同时要求抵押人提供建设工程承包人出具的该建筑工程工程价款的支付情况证明。

(三)在处理建设工程抵押权纠纷案件时，要重点把握建设工程承包人行使优先权的期限(自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起6个月)和建筑工程价款包括的内容(包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但不包括承包人因发包人违约所造成的损失)。