· 有限适用的原则

从法理上讲，实际施工人是突破合同相对性原理而产生的，我们一定要严格遵循法律的规定，没有规律明文规定，我们不能任意适用。如前所述，实际施工人仅在《解释》中的第一、四、二十五、二十六条有规定，其他任何法律、法规和司法解释均无涉及。因此，我们认定的实际施工人，必须符合上述规定。具体地说，这些实际施工人就是借用企业资质签订建设工程合同的企业和个人，与总承包人、分包人一同成为建设工程质量纠纷中的被告，起诉转包人、违法分包人承担工程款给付责任的原告。突破这几方面来认定和适用实际施工人，都是不正确的。

· 实际履行的原则

在实际施工人已经出现的情况下，我们要综合各种因素准确加以认定。建设工程是一项复杂的技术工程，不论是完成勘察、设计和施工，都需要技术、资金、劳动力的大量投入。我们审查实际施工人时，只要遵循权利义务的实际享有和履行的原则，就能够清楚地辨别实际施工人和表面上的“承包人”。 实际施工人虽然没有与发包人签订建设工程合同，却事实上以包工包料、包工不包料等形式完成了工程的具体施工，双方还进行了工程款的结算，这些人就可以认定为工程的实际施工人，是承建合同的真正相对方。同时，所谓的“承包人”未对工程投入技术、资金和施工，并且自工程开工至竣工验收到案件起诉之日，“承包人”与发包单位之间从未发生资金往来、结算等事项，“承包人”也提供不出任何与建设工程有关的账务资料。因此，可以认定“承包人”仅为工程的报建、竣工验收等手续办理提供方便，不是工程承建合同的实际履行方。如果为此发生争议，可以责令双方出示完成工程的审批资料、财务资料、验收资料等予以证明。

· 正确区分职务行为的原则

若“承包人”有证据证明其与实际施工人之间存在雇用关系，即证明实际施工人的行为系职务行为的，可以认定“承包人”是工程承建合同的实际履行方，这种所谓的实际施工人便无权以自己名义起诉发包单位而主张有关工程款。 对实际施工人的司法保护进行研究，并不意味着就要鼓励建设工程由实际施工人去完成。但在社会转型时期，针对实际施工人的这种特殊群体，我们不得不去现实地面对，找出最有效和直接的解决办法来解决出现的纷争。 2100433B