主任、各位副主任、秘书长、各位委员：
我受市人民政府委托，就《上海市建筑市场管理条例（修订草案）》（以下简称《条例（修订草案）》）作如下说明：
一、修改的必要性
1997年10月，《上海市建筑市场管理条例》（以下简称《条例》）由市十届人大常委会第三十九次会议通过。同年11月，全国人大常委会也审议通过了《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）。《建筑法》和《条例》的颁布实施，对促进本市建筑市场交易活动，规范建筑市场交易行为，维护市场各方主体合法权益起到了重要作用。经过十多年的发展，目前本市建筑市场主体众多，交易量急剧增加，市场空前活跃。据市建设管理委统计，截至2013年底，全市共有各类建筑业企业12000多家，其中本市企业9600多家，其他省市进沪企业2700多家；建筑师、建造师、监理工程师等各类注册执业人员约12万人，建筑施工劳务人员约60万人。2013年全年在建工程7500多个，总投资额达到了4900多亿元。近五年，建筑业产值年均增长5%左右，2013年达到了5103亿元。
随着经济社会快速发展，建筑市场中的一些新问题、新情况开始逐步显现。特别是在党的十八届三中全会提出全面深化改革的新要求后，对于建筑市场一些深层次问题又有了进一步的认识。这些问题集中体现在：
一是虚假招标、挂靠资质等不规范交易行为对市场环境造成一定冲击。发包单位通过影响评标委员会、签订阴阳合同等方式规避招投标程序的现象较为突出；而承包单位无资质挂靠有资质、低等级资质挂靠高等级资质承接工程的情况也时有发生。公平、有序的市场交易秩序受到破坏。
二是政府对于社会投资主体的市场行为存在不必要的干预。政府投资工程和社会投资工程的资金属性不同，代表利益不同，而目前市场监管却未作合理区分。不必要的政府干预导致社会投资工程的交易成本提高，反而导致社会投资主体寻求各种方式逃避监管。
三是发包方利用强势地位造成合同权利义务失衡。相对竞争激烈的建筑行业，作为业主的发包方处于强势地位。建设工程合同订立过程中，发包单位往往迫使承包单位在价款、结算、担保等方面接受一些不平等条款，存在权利义务失衡的现象，进而造成工程的质量安全隐患。
四是工程总承包、项目管理等国际通行的工程管理模式缺乏法律规范。工程总承包、项目管理等一些国际工程管理模式在本市已有一定的市场需求和实践经验，但由于国家仅在政策层面出台了一些措施，相应的法律规范尚未形成，使得市场运作和政府监管均处于法律空白。
此外，2011年12月市十三届人大常委会审议通过了《上海市建设工程质量和安全管理条例》，因此，《条例》中工程质量和安全一章也需要作相应的修改。有鉴于此，有必要通过修改《条例》，进一步完善本市建筑市场管理的法律制度。
二、《条例（修订草案）》的起草过程
2011年起，原市建设交通委在总结本市建设管理实践的基础上，开始着手调整建设领域法律体系。2011年底，《上海市建设工程质量和安全管理条例》审议通过后，原市建设交通委即开展《条例（修订草案）》的前期调研工作，并形成了初稿。此后，原市建设交通委组织行业内相关单位和专家对《条例（修订草案）》进行深化研究，充分借鉴其他省市和先进国家的立法经验，作了多次修改。
2013年初，市政府法制办开始介入有关立法工作，会同原市建设交通委通过座谈会、论证会和走访现场等方式，广泛听取了建设、勘察、设计、施工、监理、项目管理等单位、相关行业协会以及工程建设领域和法律领域专家的意见和建议，书面征询了各行政管理部门和市政协、市政府参事室、市律协的意见，并与市高法院就相关法律问题进行了专门研究。针对各方面提出的意见和建议，市政府法制办对《条例（修订草案）》进行了修改、完善。2014年2月，市政府法制办将有关重要事项提请市政府专题会议予以了明确。在此期间，市政府法制办还与市人大城建环保委、市人大常委会法工委进行了多次沟通。2014年3月17日，经市政府常务会议讨论通过，形成了目前的草案文本。
三、《条例（修订草案）》主要问题的说明
《条例（修订草案）》的总体立法思路是：按照《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的总体要求，对于现有的制度作适当调整，放松社会投资工程的政府管制，释放建筑市场活力，着力建设统一开放、竞争有序、诚信守法、监管适度的建筑市场体系。对现有制度进行调整的同时，也注意与国家法律法规相协调。
《条例（修订草案）》共7章、60条。主要问题说明如下：
（一）关于调整建筑市场管理体制
1997年制定《条例》时，确立了市建设行政管理部门对建筑市场“统一管理”的管理体制。由于建设工程种类众多，国家部委的监管要求也不尽相同，2011年起，本市逐步将交通、水务、民防等专业工程分别交由各行业主管部门负责监管，以加强监管力度。《上海市建设工程质量和安全管理条例》制定时，确认了分类管理模式，将建设工程“统一管理”体制调整为“综合管理与专业管理相结合”的管理体制。作为与建筑活动密切相关的建筑市场管理体制，也需要作相应的调整。为此，《条例（修订草案）》明确，由市建设行政管理部门负责建筑市场的统一监督管理，交通、水务、海洋、绿化、民防、房屋等专业领域的建筑市场，由各专业部门按照市人民政府规定的职责分工负责监管。（见《条例（修订草案）》第三条）
（二）关于放宽社会投资工程的强制招标要求
1999年8月，《中华人民共和国招标投标法》通过后，原国家计委于2000年4月发布了《工程建设项目招标投标范围和规模标准规定》，对需要进行强制招标的工程项目范围作出了规定。其中，部分社会投资的建设工程，包括商品住宅在内，也必须通过招标选择承包单位。设立招投标制度的目的在于节约建设资金，通过公开公平的程序择优选择承包单位，防止权力寻租。政府投资工程代表公共资金，招投标制度的功能符合监督公共资金使用的要求，必须严格执行；而社会投资工程的市场主体使用其自身资金，应当允许其自行决定采用招标或者直接发包方式选择承包单位，并自行承担资金风险。招投标制度虽然公开透明，但也是时间长、成本高的一种交易制度。因此对于社会投资工程，政府应当放松投资监管，重点加强工程质量和安全的监管。实践中，强制社会投资建设工程进行招标效果并不好，反而出现了一些负面效应。如一些大型的外资和民营业主尽管长期实行招标，但中标的都是同一家承包单位；还有一些工程为了抢市场机会，招投标程序尚未完成，内定的承包单位已经开展前期工作，等等。这也是虚假招标屡禁不止的原因之一。
据了解，目前国家发展改革委正在研究改革强制招标制度，考虑放宽社会投资经营性项目的强制招标要求。结合国家层面的改革方向，按照放松社会投资工程管理的原则，《条例（修订草案）》拟明确，社会投资的建设工程，可以不进行招标发包。同时，考虑到国家有关规定尚未正式修改出台，《条例（修订草案）》预留了国家另有规定的除外条款。（见《条例（修订草案）》第十八条）
（三）关于规范建设工程总承包制度
建设工程总承包是指由一个承包方对建设工程的勘察、设计、采购、施工、试运行等实行全过程的承包，包括设计采购施工总承包（又称EPC工程或者交钥匙工程）、设计施工总承包等方式。相比传统的勘察、设计、施工三阶段分开承包模式，工程总承包是国际上更为通行的全过程承包模式，对于实现建设行业项目组织方式改革，建筑企业经营模式转型升级，加快与国际市场接轨具有重要意义。目前本市一些外商投资项目和产业项目采用工程总承包的比例逐年提高，但由于国家法律法规对此尚无相应规定，实际运作缺少法律保障。为此，《条例（修订草案）》设定了框架性的规范，明确将工程总承包作为一种发包方式，规定了工程总承包单位应当具备相应的设计或者施工资质，并对工程总承包的转包认定予以了细化。（见《条例（修订草案）》第十六条、第二十二条、第二十八条）
（四）关于细化施工总承包自行完成主体结构的认定条件
《建筑法》规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”传统上，主体结构的施工管理、材料采购、设备租赁、劳务用工等工作全部由总承包单位自身完成。但随着技术进步以及专业化分工的不断加强，现在总承包单位往往只承担整个施工的组织管理，具体的工作交由更专业化的单位实施，而整个工程的质量和安全责任仍由总承包单位负责。应当说，总承包管理模式符合市场规律和国际通行做法，在实践中已具备相当的认可度和接受度。但也有意见认为，这种做法容易造成隐性转包或者违法分包，政府监管难度加大。经反复权衡，并多次征求住建部和国内外大型建筑企业的意见，《条例（修订草案）》最终还是按照“减少对企业生产施工干预”的原则，对“自行完成主体结构”作了较为灵活的界定，拟规定具备三项条件即可认定为自行完成：1.设置项目管理机构；2.配备本单位项目管理人员；3.履行质量和安全管理义务。但建设行政管理部门必须加强现场监管，加强对转包和违法分包行为的检查，减少负面效应。（见《条例（修订草案）》第二十三条）
（五）关于完善建设工程承发包制度
承发包制度是建筑市场的核心制度之一，也是当前积累问题较多的环节。《条例（修订草案）》拟从以下三个方面进一步完善承发包制度：
一是在上位法基础上进一步明确承包单位的禁止行为。对通过挂靠、不正当竞争等方式承接工程的行为予以了禁止，并设定了相应的法律责任。
二是细化了转包和违法分包的具体情形，便于执法操作。国家法律法规虽然有禁止转包和违法分包的规定，但现实中转包和违法分包的形式多样且较为隐蔽。《条例（修订草案）》结合上海的执法实践，明确了转包和违法分包的具体情形。
三是规范业主指定分包和另行发包。指定分包是指业主在施工总承包范围内自行指定分包单位或者材料、设备供应单位，这在国内外施工实践和合同范本中是允许的。但在本市一些工程中，业主指定分包的做法缺少规范，既未事先与总承包单位协商一致，也未纳入总承包管理，导致总承包单位不愿承担指定分包单位的管理义务和质量责任，使得指定分包处于“真空地带”。为了切实解决实践中存在的这类问题，《条例（修订草案）》参照国际上通行的施工合同范本，拟要求业主必须事先与施工总承包单位就指定分包达成书面约定，同时明确总承包单位对指定分包单位的管理义务。此外，实践中业主还将部分专业工程不纳入施工总承包范围，实行另行发包。由于另行发包的工程在工程现场会与施工总承包产生作业交叉的现象，不利于现场的安全生产，因此，《条例（修订草案）》强调要将另行发包工程纳入施工总承包单位的现场管理。（见《条例（修订草案）》第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条)
（六）关于引导建设工程项目管理的发展
建设工程项目管理是指项目管理单位受业主委托，代表业主对工程项目的组织实施提供全过程或若干阶段的咨询和管理服务。项目管理单位本身并不承接工程的勘察、设计、施工等工作。项目管理对于一些不熟悉工程管理的业主的作用很大，有助于工程更顺畅、有序地实施。目前国家层面尚未对项目管理制定相应的法律规范，仅原建设部于2004年11月以规范性文件的形式发布了《建设工程项目管理试行办法》，实践中仍有不少问题缺少规范。为此，《条例（修订草案）》总结了本市项目管理的经验，在融合传统建筑业单位和项目管理单位方面作出了规定。考虑到项目管理实质上是工程咨询和管理服务，设计、施工单位以及监理等工程咨询单位均具备项目管理能力，因此明确了具备此类资质的单位可以从事项目管理。同时，项目管理与目前传统的工程监理、招标代理、造价咨询等工程咨询服务在工作内容上有一定的重叠性。《条例（修订草案）》从简化工程环节的角度规定具备条件的项目管理单位在实施项目管理的同时，可以为同一工程提供监理、招标代理、造价咨询等服务。此外，《条例（修订草案）》也明确了项目管理单位的业务回避要求，规定设计、施工单位从事项目管理的，不得承接同一建设工程的工程总承包、设计或者施工项目。（见《条例（修订草案）》第三十一条）
（七）关于加强政府投资工程的造价控制
政府投资工程使用财政预算等公共资金，代表公共利益，需要从严监管，防止公共资金受损。因此，《条例（修订草案）》从规范和约束政府行为、控制财政资金风险的角度，对政府投资工程设定了严格的造价控制措施：一是要求政府投资工程必须采用工程量清单方式计价，尽可能在工程招标前对工程量和价格有较为清晰的估算，避免工程实施过程中出现结算超预算的情况。二是要求政府投资工程必须在发布招标文件时公布招标控制价，促使招标人有效控制项目投资；同时，也避免投标人无序、恶性竞争。三是要求政府投资工程必须实行招标控制价、中标价、竣工结算价“三价”公开，提高工程造价的透明度，接受社会监督。（见《条例（修订草案）》第三十五条、第三十七条）
（八）关于设立工程质量保证保险制度
由于建设工程的质量问题往往在竣工后的一段时间才可能暴露，因此建设单位需要施工单位提供相应的质量保证。原建设部和财政部于2005年1月出台《建设工程质量保证金管理暂行办法》，规定工程价款总额的5%左右由建设单位留作质量保证金，一般需要两年左右或者更长时间方可返还施工单位。由于质量保证金占用了施工行业相当大的现金流，本市施工行业协会多次建议采用更市场化的质量保证方式。工程质量保证保险是施工单位通过向保险公司投保，转移工程质量风险的一种商业保险。相比质量保证金，工程质量保证保险具有保障能力更强、偿付资金更集中的优势。同时，保险公司为了降低赔付风险，也会监督工程的实施过程，加强了工程的监督力度。为此，《条例（修订草案）》拟将工程质量保证保险作为建设工程质量责任的一种保证方式予以确认，对已经采用工程质量保证保险等其他方式的，不再设立工程质量保证金。（见《条例（修订草案）》第三十九条）
（九）关于优化政府服务和强化政府监管并举
政府对于建筑市场管理应当体现服务与监管并举，既要通过提供良好的公共服务活跃市场交易，也要对市场中不诚信、不正当的行为加强监管。《条例（修订草案）》在优化政府服务方面的规定主要是：一是规定市建设行政管理部门建立统一规范的交易中心，为交易各方提供交易场所、设施和信息，方便交易各方。二是建立施工作业人员劳务信息系统，畅通建筑劳务市场供需双方的信息通道，促成劳务用工的交易。三是组织编制并向社会公布定额、计价规则和造价要素信息等管理文件，为市场交易提供参照标准。
《条例（修订草案）》在加强监管方面的规定主要是：一是强化批后监管，对市场主体实行动态管理。对严重违法的，采用降低资质等级、吊销资质证书等措施。二是建立信用信息数据库，记载建筑市场活动中各单位和注册执业人员的信用信息，依法向社会公布，供交易各方使用。三是建立稽查工作制度，对有关部门贯彻执行法律、法规、规章、标准及相关政策的情况进行监督检查。（见《条例（修订草案）》第四十条、第四十一条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条）
《条例（修订草案）》及以上说明，请予审议。
