案例：郭某与郑某土地承包经营权纠纷上诉案
【裁判要旨】土地承包经营权互换合同是土地承包经营权的交换。互换行为没有办理变更登记手续，只是不能对抗善意第三人，合同对互换双方仍然具有约束力。互换合同与转让合同非常相似，互换一方不能以没有明确约定期限为由，随时主张解除互换合同。
【案号】（2006）新民权初字第41号二审：（2007）沈民（3）合终字第111号
【案情】
原告：郭某
被告：郑某
1998年，原告以家庭承包方式从某镇XX村民委员会承包土地14.7亩。2001年，原、被告双方达成口头协议，原告用其承包地中的9.2亩与被告以家庭承包方式承包的土地进行了互换。互换后被告在地里打了机井。2005年11月，某镇XX村民委员会向原告发放了农村土地承包经营权证，此证所标注的地块仍为原告于1998年承包时载明的地块。后因原告农村土地承包经营权证记载的土地被部分征用，而被告领取了发放的土地补偿费，原告遂诉讼至辽宁省新民市人民法院，请求法院依法确认原、被告达成的口头换地合同无效；确认原告对争议地块享有承包经营权；诉讼费用及其它费用由被告承担。
辽宁省新民市人民法院经审理认为：本案原、被告均系某镇XX村村民，是XX村集体所有土地的承包者之一。1998年，原、被告均依法从发包方XX村委会取得了各自按人口应分得土地的承包经营权。根据我国农村土地承包法的规定，承包方依法享有承包地使用、收益和流转的权利，可以自主决定自己的土地承包经营权是否流转和流转的方式。本案中原、被告对自己承包土地的流转是完全自愿的行为，流转后对双方的生产经营更为有利，这种流转并未违反法律规定或者损害国家、集体或他人的利益。而且，流转后原告并未对被告处置该土地（打井等）提出过任何异议，故可视为其土地互换的期限应是二轮土地承包的法定期限。因此，根据民法理论的公平原则及土地承包法的相关规定，原、被告互换土地的合同有效，对原告的诉讼请求不予支持。原告主张是临时换地，但不能提供合法有效的证据，且被告在该地块打井时，原告并未予以制止，说明在与被告互换家庭承包地后，原告事实上已经放弃了对该地块所享有的权利，故对原告临时互换承包地块的主张不予支持。综上所述，依照农村土地承包法第十六、三十二、三十三、三十四条之规定，判决：驳回原告郭某的诉讼请求。
宣判后，原告郭某不服一审判决，向沈阳市中级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要理由为：原、被告私下将原告拥有的土地承包经营权证中的9.2亩土地进行了临时调换，而不是农村土地承包法中规定的土地使用权流转中的互换，也没有按农村土地承包法中规定的互换方式流转的相关法律程序办理有关手续，其有权收回9.2亩土地，请求人民法院依法确认上诉人对上述9.2亩土地享有承包经营权。
辽宁省沈阳市中级人民法院经审理认为：双方当事人口头约定互换家庭承包土地不违反法律、法规，亦不损害他人的权益，应认定互换合同有效。关于在互换合同有效前提下，未约定期限，一方可否随时主张收回土地的问题，互换行为虽然未进行变更登记，但对当事人仍有约束力，不能对抗善意第三人。当事人之间的互换行为除明确约定期限外，应认定为整个剩余承包经营权期间，不能参照合同法第二百三十二条不定期租赁的相关规定处理。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第17条仅规定了转包、出租地流转期限没有约定或约定不明的参照合同法第二百三十二条规定处理。综上，当事人不能基于没有约定期限的土地承包经营权互换协议而主张随时解除互换合同，依据民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
土地承包经营权互换合同纠纷，往往是在双方当事人已对土地互换达成了协议且已实际履行，多因一方土地被征用，为得到征地补偿费而提起诉讼，要求换回原承包地以恢复原状。对该类案件的处理，有人认为，如果双方没有明确约定互换期限，就应按照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第17条的规定，当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。即将其视为不定期的互换，当事人可以随时解除合同。专家认为，这种观点是不妥当的。正确审理该类案件的前提是对互换合同的性质及效力作出正确的认定。
1、互换合同性质的认定。土地承包经营权互换的前提是：在以家庭承包方式取得土地承包经营权的两个承包人之间进行。承包人虽然丧失了自己土地的承包经营权，但同时取得了对方承包人土地的承包经营权。互换是一种较为普遍的土地承包经营权小规模流转的形式。互换属于承包经营权的相互转让，涉及互换双方原承包经营合同标的和承包关系的变更。互换合同与转让合同非常相似，都是转让土地承包经营权的合同，不同之处在于转让合同是土地承包经营权与价金的交换，受让方需向转让方支付价金，而互换合同是标的物的交换，无须价金的支付。实际生活中有附条件补足价金的互换，即不等价互换后，尚有差额，差方可以金钱补足。所以，互换合同与转包、出租合同是存在根本差异的，不能依据解释第17条的规定处理。解释第17条关于不定期的规定只能适用于转包、出租这两种流转合同纠纷的处理。
互换无需经发包方同意，法律之所以没有对互换合同做出与转让合同类似的限制，是因为互换合同当事人并没有失去土地承包经营权，只是交换了土地承包经营权，其并不会因此失去基本生活保障，做此限制没有必要，不会对社会稳定造成影响。
2、互换合同效力的认定。农村土地承包法第三十八条规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。该项规定是对土地承包经营权流转公示的限制。第四十条规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。解释第14条规定，承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。
就土地权属发生变更，世界各国的相关制度大体上分为登记要件主义、地券交付主义、登记对抗主义三类。从上述规定可以看出，我国土地承包经营权的权属变更采取的是登记对抗主义。即：土地权利的变动依当事人的意思表示而产生法律效力，交易完成，土地权利即发生转移，当事人可以登记，也可以不登记，但不登记的，其权利不得对抗善意第三人。日本、法国等国家也采用这种制度。
登记的主要目的在于将土地承包经营权变动的事实予以公示，使他人明确土地承包经营权的权利人。登记制度是不动产物权制度的基石，具有极其重要的意义，即不登记不得对抗善意第三人。在土地承包经营权流转中，当事人签订土地承包经营权的互换合同，除具备法定无效情形外，该合同即发生法律效力，不强制当事人登记。这样规定，是因为农民承包的是本集体经济组织所有的土地，承包方案是经村民会议通过的，聚集而居的农户对于自己和本集体经济组织其他农户的承包地块情况是清楚的，实际上已经起到公示作用。因此，将登记的决定权交给土地承包人，不登记将产生不利于土地承包经营权受让人的法律后果。
互换双方当事人签订合同后，可自愿进行登记并与发包方变更原土地承包合同。未登记的，其法律后果是：不得对抗善意第三人。就是说，土地互换后，当事人进行登记的，登记的法律效力是可以对抗第三人；当事人未经登记的，其土地承包经营权不能对抗善意第三人，但并不产生导致互换合同无效的法律后果。善意第三人是指不知道或者不应当知道转让人已经将土地承包经营权与他人互换，而与转让人交易并支付了价款，进行了土地承包经营权变更登记的第三人。
本案双方当事人之间达成的是土地承包经营权互换合同。互换的实质应是承包经营权的相互转让，当事人之间的互换行为除明确约定期限外，应认定为整个承包经营权期间，不能参照合同法第二百三十二条不定期租赁处理。故本案上诉人提出双方没有约定明确期限，是临时调换，要求返还土地的诉讼请求是不能成立的。关于互换合同的效力问题，我国法律对土地承包经营权的权属发生变更采取的是登记对抗主义，本案双方当事人的互换行为虽然没有按照农村土地承包法第三十八条规定办理变更登记手续，但对互换双方仍然具有约束力，只是不能对抗善意第三人。（文/姜梅；田丽 作者单位：辽宁省沈阳市中级人民法院）
