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物权性质的土地承包经营权才能流转简介

2022/07/1699 作者:佚名
导读:根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”和第三章“其他方式的承包”第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“

根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”和第三章“其他方式的承包”第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“三、其他方式承包纠纷的处理”第21条“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书,即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权,发包方请求确认该流转无效的,应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外”规定分析,可见,只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转。

笔者认为,只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转。其主要理由和观点如下:

(1)通过家庭承包取得的土地承包经营权为物权,其土地承包经营权都可依法流转。《农村土地承包法》第22条规定:“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”《物权法》第127条第1款规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”可见,家庭承包的土地承包经营权设立不采登记要件(生效)主义(登记要件主义,即物权的变动,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力);而采意思主义(意思主义,即物权的变动,仅须当事人的意思表示即足以发生效力,无须以登记作为其成立或生效的要件)。根据《农村土地承包法》的法律规范的性质和内容分析,该法“对家庭承包的土地实行物权保护”,即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权。”《农村土地承包法》中对家庭承包方式的土地承包经营权赋予了物权性质。”“《农村土地承包法》针对当前农村土地承包的实际,赋予了土地家庭承包经营权丰富的内涵和可以操作的确定性,并对土地家庭承包实施物权保护。体现了立法的科学精神,顺应了完善农村土地制度和农业发展进入新阶段的要求。”关于物权性质的土地承包经营权的流转性,《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”

(2)通过其他方式承包取得并经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的土地承包经营权为物权,其土地承包经营权都可依法流转。其他方式承包的物权性质的土地承包经营权设立采登记要件(生效)主义。“通过其他承包方式取得的土地承包经营权,只有进行依法登记,承包方才取得土地承包经营权的物权属性。”原最高人民法院副院长黄松有在就《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中提出:“我们认为,如果土地承包经营权人将其权利依法登记,则该权利具有了法定的公示方式。

《农村土地承包法》第49条已经赋予依法登记取得土地承包经营权证等证书的其他方式承包(取得的)土地承包经营权以相应的物权效力。”“承包‘四荒地’由于期限较长。投入又大,双方需要建立一种物权关系,以便更好地得到保护。因此应当依法登记,取得土地承包经营权证或者林权证等证书。在此前提下,承包经营权才具备流转的基础。”《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”

(3)通过其他方式承包取得未经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的土地承包经营权为债权,其土地承包经营权不能流转。《农村土地承包法》规定“在‘四荒’之上成立的土地承包经营权,若未依法登记取得土地承包经营权证书,也应作为债权性质的土地承包经营权,实行债权保护。”对于其他方式承包,“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书,其权利的性质不是物权,而是债权”。“如果没有取得权利证书的,不得流转。据此,可以确定以其他方式承包取得的土地承包经营权,在登记取得有关证书之前,该权利的性质属于债权,而不是物权。”对于债权性质的土地承包经营权的非流转性,《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“三、其他方式承包纠纷的处理”第21条规定:“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书,即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权,发包方请求确认该流转无效的,应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”

因此,只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转。

*文章为作者独立观点,不代表造价通立场,除来源是“造价通”外。
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