刑法第二十一条第三款规定:“第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”这就是紧急避险主体条件。现代社会生活中,有的人在职务上、业务上负有某种特定的责任,这种责任要求他们在面临危险时必须临危不惧,迎险而上,越是艰险越向前,勇敢地采取积极的行为履行职责,消除危险,保护合法权益,而不能躲躲闪闪、玩忽职守、逃避责任,更不能以损害第三者利益的方式去避免本人所受的危险。因此,对于为保护国家、公共利益或他人权利而实行的紧急避险,法律对其主体未作限定;但对于为保护本人权利而实施的紧急避险,其主体必须是职务上、业务上不负有特定责任的人。
特定责任,是指由于法律、法规、命令等的规定或习惯,从事某类公务或业务的人员所应该承担的积极与危险斗争、通过自己的行为消除危险,保护合法权益的义务。这种义务要求行为人直面危险,承受危险给自己带来的威胁或损害,在必要时甚至牺牲自己的生命。负有这种特定义务的人如为保护本人而实行所谓紧急避险,不但违背了职责的要求,而且对第三者的权益造成了损害,其行为不是违法阻却事由,而是具有实质的违法性的行为。根据刑法的规定,这种主体包括以下两类人员:
1.职务上负有特定责任的人。如依法从事公务的国家机关工作人员、军人等。这些人员由于职务的要求,在某些危险场合必须坚决地与危险作斗争,而不得消极地躲避,更不能为保护本人而以损害他人的方式实行紧急避险。但这一规定不是绝对的,在有的情况下,这种紧急避险应该被允许。这样的紧急避险除应符合一般紧急避险的条件外,还应具备以下三个条件:(1)避险行为发生在履行职责的过程中,行为人并未放弃其职守,仍然在积极地履行其职责,顽强地与危险进行着抗争;(2)行为人几经努力仍然无法排除危险,如果不实行紧急避险,不但会使本人的生命健康受到重大威胁,而且会进而导致危险的进一步扩大,造成对国家、公共利益或他人利益更加重大的损害;(3)避险行为对第三者权益的损害远远小于避险行为所保护的利益。例如,警察在制止犯罪行为时被数名歹徒殴打、追杀,为避免无谓的牺牲,警察跳上停放在路边的他人汽车开车逃走;军人在保卫阵地时我军大部分军人都已牺牲,接到命令撤离阵地前为防止敌人将我军无法带走的武器、辎重投入战斗,为了使撤离行动更加顺利,保护有生力量,将这些军事装备炸毁,等等,都应当以紧急避险处理,而不能机械地根据刑法第二十一条第三款的规定追究有关人员的责任。 2.业务上负有特定责任的人。有的人因其从事的业务活动而承担了积极地排除危险、忍受危险给自己带来的威胁的义务。这些人在面临危险时不能消极地不履行自己的业务职责,更不得以损害其他合法权益的方式来保护自己,逃避职责。业务上所要求的义务绝大多数是行业习惯所要求的义务,也有的来自法律的直接规定,如根据海商法第三十八条的规定,在船舶发生海上事故时,船长必须履行自己“组织船员和其他在船人员尽力施救”的职责,弃船时船长应当最后离船;船长不履行其职责的,甚至以直接损害旅客、船员权利的方式保护自己的,要负法律责任。
刑法第二十一条第二款规定:“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任”,因此紧急避险的限度条件就是指避险行为不能超过必要限度造成不应有损害。避险行为只有符合这一条件,才能成立紧急避险,否则就是避险过当,行为人应承担避险过当的刑事责任。
1.紧急避险的限度。理论界关于紧急避险的限度条件有两种观点。(1)法益比较说,认为应该以所损害的权益与所保护的权益之间的大小的比较作为判断的标准。该说又有两种观点,一种认为避险行为损害的利益必须小于所保护的利益, 这是理论界的通说;另一种则认为两者在特定情况下也可以相等。 (2)必要损害说,认为应该以避险行为所造成的损害是否出于必要为限度条件的认定标准。
我们认为,在考察紧急避险的限度条件时,应当根据危险的程度、强度、紧迫度、侵害法益的性质、可能造成的损害大小,避险人自身的状况及认识水平、避险能力、保护合法权益的能力等,以及避险行为的状况及其程度、强度、所损害的法益性质、造成损害的大小等各方面的因素,全面分析,综合评判。具体地说,应注意以下几点:
(1)紧急避险所造成的损害一般应小于所避免的损害,在此范围之内,进一步考察紧急避险所造成的损害是否出于必要。在比较损害大小时,如果损害针对的是同一性质的权益,可以数量、质量的大小作为比较。在损害所针对的权益性质不同时,如果危险是由人的不法侵害行为引起的,应以假设不存在紧急避险情形时造成该种损害所应承担的法律责任的大小作为标准,如为避免被歹徒打成重伤而损坏了他人价值1万元的财产,前者承担的法律责任是三年以上十年以下有期徒刑,后者在非紧急避险时的法律责任是三年以下有期徒刑,显然前者大于后者,该行为符合紧急避险的限度条件;如果危险并非由人的行为所引起,比较损害大小时则应以公序良俗和社会通念作为根据。所谓紧急避险所避免的损害,是指假设不实施紧急避险,该危险所必然造成的损害,该损害在事后可以根据各种客观因素及因果规律加以判断认定。
所谓损害出自必要,是指根据当时各方面的客观情况所确定的紧急避险造成损害的程度,避险造成的损害只要达到该程度,就足以保护合法权益免受危险造成的损害。
(2)个别情况下,紧急避险所造成的损害可以等于所避免的损害。当两个相等的合法权益同处于某种危险的威胁之下,势难两全,二者只能保其一时,一方为保护自己而损害另一方的,可以认定为紧急避险。例如,二人在大海中落水,精疲力竭时漂来一根木头,如果两人同时抓住木头,二人必然同时溺死,一人抓住则可获救。结果其中力大者推开对方得救,力小者被溺死。在当时的情况下,除了道德特别高尚、极富献身精神的人之外,一般人均会作出争抢木头的行为,如果对这种行为以犯罪处理,既违背人之常情,又不可能实现刑法目的,乃是以极高的道德标准作为决定是否适用刑罚的尺度的错误做法。再如孕妇难产,孕妇、胎儿只能保其一时,无论保孕妇还是胎儿都属于紧急避险。
(3)在极个别特殊情况下,即使避险行为所造成的损害客观上稍大于所避免的损害,也可以以紧急避险论处。这种特殊情况一般是指,客观上的损害虽然大于所避免的损害,但就避险人或受危险损害人的感受能力而言,所避免的损害则大于所造成的损害。例如,某穷人为保护自己为奄奄一息的儿子治病所历尽千辛万苦挣来的2000元不被歹徒抢走,实施紧急避险时损坏了某富翁价值1万余元的财产。对于这样的行为如不认定为紧急避险,无论是从情理上还是从社会效果上都说不过去。当然,这种情况下所造成的损害必须出自必要。
(4)紧急避险所造成的损害不能远远大于所避免的损害。如果这种情况发生了,不能认定为紧急避险。如前面穷人保护2000元钱实施紧急避险的例子,如果他为了保护2000元钱在避险时牺牲了无辜第三者的生命,无论如何也不能以紧急避险论处。
2.避险过当的性质。避险过当超过必要限度造成了不应有损害的避险行为。避险过当与紧急避险一样,是在紧急情况下为保护合法权益实施的,客观上也达到了保护合法权益的效果。因此,刑法才规定对避险过当应当减轻或者免除处罚。但避险过当有客观的危害性和主观的罪过性,具有危害社会的一面。从客观方面看,避险过当超过了必要限度,给第三者的权益造成了不应有的损害;从主观方面看,行为人虽然出于避险意图而实施了避险行为,但他对避险过当的过当后果仍具有罪过,这种罪过心理与其避险意思是交织在一起的。
3.避险过当的罪过形式。避险过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失。这种情况是指行为人出于避险意图而实施避险行为时,应当认识到其行为超过了必要限度,可能造成不应有的损害,行为人在当时的条件下也有能力认识到这一点,但其为了追求避险效果,因为疏忽大意而没有认识到,以致其行为超过必要限度造成不应有损害,致使其避险行为不符合紧急避险的限度条件。也可以是过于自信的过失。避险人避险时已经认识到自己实施的避险行为可能超过必要限度造成不应有的损害,但他也认识到一些有利因素,自信因为有这些有利因素的存在,避险过当的结果不会发生,但事实上他对这些有利因素的认识并不可靠,夸大了有利因素的作用,以致其避险行为仍然造成了过当的结果,使其避险行为不符合紧急避险的限度条件而成立避险过当。
还可以是间接故意。避险人避险时认识到行为可能超过必要限度造成不应有损害,但他并没有认识到防止该过当结果出现的有利因素。行为人为追求避险效果,对过当结果采取了放任的态度,终于导致发生了该结果,使其避险行为超过限度,成立避险过当。
避险过当的罪过形式不可能是直接故意。避险行为是有意实施的,但这种“故意”是避险意图的内容,而不是罪过中的直接故意。行为人的根本目的是保护合法权益免受危险的损害,而不是追求对第三者合法权益的损害。在避险过当时行为人主观心理上仍有避险意图,对避险效果的追求与对过当结果的追求不可能同时处于一个人主观心理之中,避险过当在客观上、主观上都具有有益于社会的一面,因此避险过当的罪过心理不可能是直接故意。