(一)行政登记在私法上的三种效力
大致上,行政登记在私法上具有三种不同的功能:证明权利义务有否之功能;使权利义务昔非今比之功能;使权利义务由无到有之功能。第一种功能系登记所共同具有之功能;第二种功能有使登记发生得以对抗关系人之效力,传统学说则以登记具有对抗要件说明其性质。第三种功能有使登记发生创造权利义务之效力,传统学说则以登记具有生效要件说明其性质 。
笔者认为,行政登记作为一种行政确认行为,在一般情况下,仅具有第一种证明和第二种对抗之效力。基于特定历史时期国家干预的需要或私权的技术性要求,也会赋予行政登记创设权利的效力。
但是国家的干预必须限制在一定的范围内,切不可凭主观臆断肆意滥用其权力,触及市民社会之角角落落,否则意思自治的原则就会受到损害。登记如欲具备第三种创设的效力,须有法律明文规定。
(二)强制性的行政登记在私法上的效力
强制性的行政登记规范本身属于公法规范,当事人不能以自己的意志排除适用。违反强制性的行政登记规范,当然要承担公法上的责任。但是,是否所有违反强制性的行政登记规范的法律行为在私法上都绝对无效呢"para" label-module="para">
1.一般分析一般而言,违反强制性的行政登记规范的法律行为应当无效,否则强制法意无由贯彻,这是私法配合国家强制措施的需要。但是,我国政府拥有极大的引导和干预之权,政府通过立法手段对社会各领域介入甚深,因此如若赋予所有公法规范以私法效力,势必导致公法与私法之间严重的价值冲突,从而破坏私法体系的独立性。从法治的角度看,公法责任与私法责任区分的核心是公法规范应该在多大范围和多大程度上影响民事法律行为的私法效力。
首先,并非所有的公法规范都可以作为认定民事法律行为效力的依据。我国合同法中有关合同无效认定依据的演变就为我们提供了一个很好的视角。1981年制定的《中华人民共和国经济合同法》第七条规定:“违反法律和国家政策、计划的经济合同无效。”1993年将其修改为“违反法律和行政法规的经济合同无效”。1999年制定的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十二条则进一步明确为“违反法律和行政法规的强制性规定的合同无效”。因此,只有违反法律和行政法规中强制性的行政登记规范,才能导致民事法律行为无效。
其次,并非违反法律和行政法规的强制性规定的合同应当绝对无效。公共权力对其所需要达成的某项公共目标,应当尽力求助于自身的权力。当公共权力运用自身的能力就足以达致相关目的时,赋予相关的强制性规范以私法效力,其结果就会压抑自由意志而无益于社会秩序的提升。在对效力条款的操作问题上,德国法院形成了一套成熟的理论,即先在构成要件上作双重控制一一有无禁止规范存在,法律行为的效力是否因违反禁止规范而受影响;然后在效果上再斟酌一一依法律是否不应使法律行为(绝对)无效 。亦即法院在判断违反强制或禁止规范的法律行为的效力问题上,应当坚持三段论的方法:是否存在强制或禁止规范:是否违反:是否无效。因此,笔者主张借鉴《德国民法典》第134条的规定,修改我国现行《合同法》第五十二条,增加除外条款:“法律另有规定的除外。”
2.例证分析
(1)未经登记而以公司名义从事经营活动的法律后果未经登记的公司并不必然不具有法人资格,责任人也未必应承担连带无限责任。如果未取得登记这一法律后果并非是发起人或其他股东有意造成的,而且股东对未取得登记的事实并不知情,那么,司法机关例外地承认事实上存在的公司反倒有利于维护围绕该“公司”而形成的各种社会关系。同时,事实公司标准、行为禁反言标准和善意标准都可以成为发起人或股东承担有限责任的依据噶 。需要指出的是,承认事实公司法人人格和发起人或股东的有限责任只是例外的规定,相关当事人要举证证明自己没有过错或者自己拥有合理的期待。只有这样,才能很好地平衡发起人或股东与债权人之间的利益,在国家必要干预的前提下,把公法责任与私法责任尽量区分开来,给当事人最大的意志自治空间。
(2)未经登记的婚姻的法律地位未经登记的婚姻是否受法律保护,是一个国家在不同历史时期的政策选择问题。但政策选择也有优劣之分。我国建国初期采纳登记婚姻主义是合理的,婚姻登记机关成为新婚姻制度的宣传者和保护者。但历经半个世纪,登记婚的优点没有充分发挥,其缺点却暴露无遗。究其原因,是国家过激的立法目标与民间法的冲突与对峙。立法者企图凭借国家权力,借助立法手段简单地取缔传统的民间习俗,代之以立法者自己设计的宏伟蓝图,那么势必会因立法与文化心态的抵触致使立法成本与收益极不相称 。1994年民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后,我国就不再承认事实婚姻,只有在当事人补办登记手续后,才按法律婚姻处理。这极不利于当事人合法利益的维护,也不利于社会稳定。因此笔者认为,考虑到民间习俗,我国应当给予未经登记的婚姻一定程度的保护,并允许事实婚姻经一定时间(如10年)或达到一定条件(如子女出生)就转化为法律婚姻。这样才能平衡公共利益和个人利益,达到立法的最优效果。
(三)任意性行政登记在私法上的效力
1.一般分析私法上的规定可以分为实质规定和技术规定。技术规定是为了达成实质规定的目的而就其衔接事项所作的规定。任意性行政登记往往就是私法主体获得一定利益的技术手段,如不动产登记和商标注册登记等。这些行政登记并不具有强制性,但当事人为了自己的利益往往也会申请登记。
笔者认为,一般而言,法律要保护履行了任意性行政登记手续的当事人的利益。但不能把登记的功能神圣化,简单地只保护登记人的利益。没有履行任意性行政登记手续的当事人如果采纳了与行政登记类似的公示方式,或符合法律的其他要求,他们的利益也应当受到与履行行政登记手续的当事人程度基本相同的法律保护。
2.例证分析
(1)不动产未登记的法律效力分析不动产登记存在两种不同的立法模式:登记对抗主义与登记要件主义。登记对抗主义充分尊重当事人的意思表示,灵活简便,在不动产变动未经登记时,得限制其对抗效力,一般就可以有效地保护善意第三人的利益。登记要件主义更符合不动产物权的本质,能够提供更完善的公示效果。因此笔者认为,我国应当采纳登记要件主义,同时应当吸收登记对抗主义的优势,弱化登记的要件,承认公证证明或交付产权证书等其他公示方式的效力。
(2)未注册登记商标的法律效力分析商标因涉及生活资源中的抽象财产,因此一般要求登记公示,方能在保护权利人的利益的同时不损害他人的利益。但是大多数国家都实行自愿注册登记原则。注册登记的商标受法律保护自不待言,问题在于,未注册登记的商标在多大程度上受法律保护