开发商李某未经批准占用一般农田50亩，建单体别墅22栋，建筑物占地8.9亩。县国土资源局发现后予以查处，但以破坏耕地未到10亩为由，未向公安部门移送追究刑事责任。市国土资源局发现后责令其改正，随以非法占用耕地50亩涉嫌犯罪向公安部门移送。然而，公安部门要求国土资源局出具《破坏耕地鉴定书》，由于对破坏耕地鉴定问题法律规定不够完善， 至使案件至今未得到妥善处理。
本案例实际涉及到三个问题，一是非法占用耕地罪是否等同于破坏耕地罪；二是非法占用耕地罪的数量，是非法占地的面积还是建筑物占地面积；三是非法占用耕地罪是否都需要进行破坏耕地情况的鉴定。这些问题，一直困扰着土地执法监察工作，该移送追究刑事责任的不移送，该定罪处罚的因无法出具破坏耕地鉴定书而不能定罪处罚。直接弱化了对违法占地行为的打击力度，损害了法律的尊严。一、中国现行《刑法》体系中有“非法占用耕地罪”而没有“破坏耕地罪”
根据现行《刑法》和法释[2000]14号《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《法释》），涉及土地的罪名共有四种：1、非法转让、倒卖土地使用权罪；2、非法占用耕地罪；3、非法批准征用、占用土地罪；4、非法低价出让国有土地使用权罪。上述四种罪名，分别与《刑法》第二百二十八条、三百四十二条、四百一十条相对应。上述四种罪统称为破坏土地资源罪。
应当说明的是，为了惩治毁林开垦和乱占滥用林地的犯罪，切实保护森林资源，2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过《刑法修正案（二）》：将刑法第三百四十二条修改为“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”至此，非法占用耕地罪，改为非法占用农用地罪。但是，为了叙述方便，本文除引用原文外，一律使用“非法占用耕地罪”叙述。
二、“非法占用耕地罪”包涵了行政处罚中“违法占地行为”和“破坏耕地行为”
法释[2000]14号《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：
违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚。
（一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。
（二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。
从上述规定可以看出，非法占用耕地罪不等于破坏耕地罪，非法占用耕地罪，实际上包涵了“占用”和“破坏”二种情形：
一是“非法占用耕地改作他用”且“数量较大”，中们权且称之为“非法占用耕地罪”。即“非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上”的情形。也就是《法释》第三条第一款规定的情形，针对的是行政处罚中的非法占地行为。本情形是否有罪，主要看是否同时符合三个条件：1、是否非法占用耕地；2、是否改作他用；3、是否数量较大。而与耕地是否遭到破坏无关，而且，涉嫌非法占用耕地罪的面积，就是行政执法部门认定的应当给予行政处罚的非法占地面积，而不是建筑物占地面积。也就是说，只要非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上，就构成犯罪，国土资源部门就得将案件移送公安、司法部门追究刑事责任。而且，《法释》第三条第二款规定的本身就已经是定量的规定，国土资源管理部门拥有法定的图件、资料作为依据，因此，国土资源部门的定性可以直接作为公安、司法部门定罪处罚的依据，而不需要再由专门机构出具《鉴定书》。
二是“非法占用耕地”且“造成耕地大量毁坏”，我们权且称之为“破坏耕地罪”。也就是《法释》第三条第二款规定的情形，针对的是行政处罚中的破坏耕地行为。本情形是说，构成本罪必须同时符合两个条件：1、非法占用耕地；2、必须造成耕地的大量毁坏，即“造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染”。犯罪的具体形式有九种：非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设。法律对本情形是一种定性的叙述，具有很多不确定性和很强的专业性，行政部门难以认定是否“种植条件严重毁坏或者严重污染”，需要有专业机构的科学鉴定，行政执法部门的定性不能直接作为公安、司法部门定性处罚的依据。因此，追究此种情形的刑事责任，需要有法定的标准、确定的程序和专业的机构，需要有具有法律效力的《破坏耕地情况鉴定书》。
三、“非法占用耕地改作他用，数量较大”和“造成耕地大量毁坏”是并列关系而不是递进关系
有人说，非法占用耕地罪应理解为：非法占用耕地改作他用，不仅要数量较大，而且要造成耕地大量毁坏。也就是说，构成非法占用耕地罪要同时满足四个条件：1、非法占用耕地；2、改作他用；3、数量较大；4、造成耕地大量毁坏。
上述理解是不符合逻辑的。很显然，法释[2000]14号第三条，第一款针对的是非法占用耕地改作他用，数量较大，但不需要考虑是否破坏耕地的情形。而第二款针对的是九种非法占用耕地，而且必须考虑是否“造成耕地大量毁坏”的情形。可见，两者是并列关系，分别对应于行政处罚中的“非法占地行为”和“破坏耕地行为”，而不是递进关系。如果是递进关系，就不必有第一款的规定，因为第二款关于占用耕地数量的规定和第一款是一样的，即：基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上。如果是递进关系，“破坏”是关键词，为什么不叫“破坏耕地罪”而叫“非法占用耕地罪”？可见，非法占用耕地罪，“占用”是要害，“占用”并数量较大即有罪。
对两款规定进行区别，对执法最重要的意义在于，第一款不需要考虑是否破坏耕地，也不需要出具《破坏耕地鉴定书》；而第二款就必须考虑是否破坏耕地，必须出具《破坏耕地鉴定书》作为定罪处罚的依据。
四、刑法惩治破坏土地资源行为并不仅仅是为了保护耕地
尽管有些非法占用耕地改作他用的情况，虽数量较大，但未造成“种植条件严重毁坏或者严重污染”。一些人觉得追究刑事责任过于严厉，土地管理的核心任务是保护耕地，既然耕地未被破坏就不应治罪，法律不可能有这样严厉的规定。
这样的观点，也不能说没有一定的道理。但这是另外的问题。从《法释》本意上看，只要“占用”并数量较大，是否“破坏”，是量刑轻重的问题，而不是罪与非罪的问题。法律规定的本意就是本意，不能人为地进行曲解，否则就有造成行政不作为、甚至违法行政的可能。
事实上，《刑法》惩治破坏土地资源行为，并不仅仅是为了保护耕地，而是为了保护土地管理的法律秩序。《刑法》惩治的破坏土地资源的四种罪，除了非法占用耕地罪，还有非法转让、倒卖土地使用权罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪。惩治这三种罪，主要目的都不是为了保护耕地。2100433B
