所谓保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
【提示1】银行出具的书面保证为保函,其他保证人出具的为保证书。
【提示2】保证人应该是第三人,债务人不能作为保证人。
一、保证的基本法律规定
(一)保证合同保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
保证合同应当包括:书面订立的合同;被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间和其它。
(二)保证方式一般保证:首先由债务人清偿,清偿不能才由保证人承担;保证人有先诉抗辩权。
连带责任保证:履行期满后,债权人可以要求债务人或保证人承担责任。
【提示】如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确,视为连带责任保证。
(三)保证人的资格具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民,可以作为保证人。
以下组织不得作为保证人:
1.国家机关(经国务院批准的外债项目);
2.学校、幼儿园、医院等公益性事业单位和社会团体;
3.企业分支机构、职能部门不得为保证人,分支机构得法人书面授权外。
(四)保证责任保证责任包括:主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用;有约定从约定;对担保范围约定不明,保证人对全部债务承担责任。
类型 | 规定 |
债权转让 | 保证人在原保证范围内继续承担保证责任 |
债务转让 | 必须取得保证人的书面同意,否则保证人不再承担保证责任 |
债权人与债务人协议变更主合同的 | 必须取得保证人的书面同意,否则保证人不再承担保证责任 |
保证期限:无约定,履行期满之日起6个月内;有约从约。
二、建设工程施工中常见的保证种类
种类 | 主体间关系 | 保证内容 |
施工投标保证金 | 投标人向招标人提供 | 避免投标人在投标有效期内随意撤回投标书,或在中标后不签订合同,不提交履约保函 |
施工合同履约保证金 | 中标人向招标人提供 | 保证施工合同顺利履行 |
工程款支付担保 | 招标人(业主)向中标人(施工单位)提供 | 保证按照合同约定支付工程款 |
预付款担保 | 承包人向发包人提供 | 保证承包人按合同规定进行施工 |