关于混合合同适用法律的三种学说，均存在各自的优势与不足，没有任何一种学说可以圆满地解决混合合同的法律适用问题。应当根据混合合同各类型自身特点而适用法律，在当事人没有约定时，应当依其利益状态、合同目的及交易惯例决定如何适用法律。

(一)类型融合合同的法律适用

关于类型融合合同的法律适用，原则上应当采“类推适用说”，即类型融合合同的数个构成部分适用关于各典型合同的规定。但是具体适用哪一种典型合同的规定，应当视合同的具体情形及相关法律规定而决定。那么，类型融合的混合合同究竟应当如何适用法律呢"para" label-module="para">

第一，双方当事人的约定属于半卖半送的，即混合赠与合同。原则上类推适用两种典型合同规范，关于物的瑕疵，依买卖合同的规定;关于买受人受赠人的不当行为则按赠与的规定处理。但是，当合同的标的物因有瑕疵而买受人、受赠人要求减少价款时，或者当出卖人赠与人仅具有轻过失的债务履行瑕疵时，是否依然可以按照类推适用方法适用法律呢"para" label-module="para">

第二，针对买卖与合伙融合、租赁与合伙等类型融合合同的情况时，也就是一方当事人应当提供的对待给付，完全或者部分地取决于该方当事人运用另一方当事人提供的给付所获得的利益的情况。因为这类合同有一个共同的特点是各类合同是与合伙进行融合的，此类合同更多的成分是合伙，具有合伙的性质，所以应当类推适用有关合伙的法律规定。

(二)双种典型合同的法律适用

关于双种典型合同的法律适用，应当采取“结合说”。在双种典型的混合合同中，双方当事人互负的对待给付分别属于不同的合同类型，应当分别适用各个典型合同的规定。例如，甲担任乙饭店的厨师，而乙为甲提供住房居住，而且甲乙双方不再负任何费用予对方。其中，甲的给付义务为雇佣合同的构成部分，乙的给付义务属于租赁合同的组成部分。关于甲作为厨师的部分，适用雇佣合同的规定;关于乙提供住房的部分，适用租赁合同的有关规定。

(三)类型结合合同的法律适用

关于该类型的混合合同的法律适用问题，应当采取“结合说”。合同的数个给付义务，应当分别适用各该给付所属的典型合同的法律规定，并依据当事人的意思整合其法律效力。“分解类型结合合同的各个构成部分，将分解的各个构成部分分别适用各部分所归属的典型合同，适用这些典型合同的规定，并按照当事人可以推知的意思解决分歧，进而统一适用”。

在类型结合合同中，如果存在部分给付不能、给付迟延或者不完全给付，原则上债权人只能就该部分依债务不履行的规定主张权利，而其他部分的给付并不受影响，但是不能使得整个混合合同受到影响。如果因为部分给付不能、给付迟延或者不完全给付，导致整个混合合同受到影响，那么合同即可解除，违约一方则承担完全的赔偿责任。比如，甲和乙签订“包宿膳合同”，甲提供房间及食物予乙，乙支付一定的对价。如果甲食物的提供不符合合同的约定，存在瑕疵，乙则只能依据买卖合同的规定要求甲承担违约责任，甚至可以解除食物提供这一合同关系;如果甲提供的房屋存在重大质量问题无法居住，或者乙不支付甲提供“宿膳”的对价，那么，整个混合合同受到影响，则合同当事人可以要求解除合同，要求对方承担完全的违约责任。

然而，当类型结合合同的部分内容出现履行障碍而不影响合同其他部分履行的情况不具有普遍性、类型结合合同部分内容出现履行障碍时，通常会影响合同的其他部分或者整个合同的履行。王泽鉴先生认为，“惟倘数项给付构成经济上一体性时，则应同其命运。例如，甲向乙租用停车场(租赁的部分)，并由乙维护其车(雇佣的部分)，倘乙终止租赁部分时，其汽车维护部分应随之消灭”。那么，怎样理解“数项给付构成经济上一体性”呢"para" label-module="para">

(四)典型合同附其他类型的从给付的法律适用

典型合同附其他类型的从给付中，主给付义务符合某个典型合同的主给付义务，但是其中一方当事人还负担着属于其他典型合同的从给付义务。这种情况下，由于一方当事人负担的从属于其他典型合同的从给付义务，可以视为整个混合合同的从给付义务。因此，一般情况下，“对于此类混合合同，应当采取‘吸收说’，即决定混合合同中的主要构成部分，适用关于其主要部分所属的有名合同的规定。”也就是说，合同中从给付义务的法律效果被主给付义务的法律效果所吸收，合同适用主给付义务的所属的典型合同的法律规定。例如，甲购买乙矿泉水公司的桶装水，约定甲消费完水后应当返还水桶。此约定由买卖合同与借用合同两部分组成，借用合同具有附从性质，整个合同适用买卖合同的法律规定。

然而，在特殊情形下，应当采取不完全的吸收主义，即“适当地对从给付义务补充其可类推适用的相当典型合同之规定”。 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第959页。。即对具有附从性质的给付义务采取“类推适用说”，类推适用最相类似的典型合同的法律规定。对从给付采取“类推适用说”应当符合两个条件：首先，从给付的性质应当与类推适用的法律规定相符;其次，从给付类推适用的法律规定与整个合同的性质及整个合同的目的不相抵触。前例，甲购买乙矿泉水公司的桶装水，约定甲消费完水后应当返还水桶。如果甲消费完水之后，返还给乙公司的水桶并非是乙公司出借的水桶，关于此争议的解决则可以类推适用借用合同的相关规定。

1.类型融合合同

类型融合合同，又称狭义混合合同，是指合同中的构成部分可以同时归属于不同的典型合同，即合同中的给付义务既可以归属于某一个典型合同的主给付义务与对待给付义务，同时也可以归属于另外一个典型合同的主给付义务与对待给付义务。典型的例子为混合赠与，“混合赠与或半卖半送，是指约定使受赠人为部分对待给付之赠与”。比如，甲以半卖半送的意思，将价值2万元的画以1万元出售于乙。甲的给付既属于买卖合同，又属于赠与合同。这种类型融合的合同，其构成部分之所以同时属于不同的合同类型，是因为当事人虽然仅仅只作出了一个意思表示，但是这个意思表示却包含了出卖和赠与的两部分内容。

在实务中，经常出现诸如买卖与合伙的融合、租赁与合伙的融合、借款与合伙的融合的合同，这些合同都属于类型融合的混合合同。这些合同有一个共同点，即一方当事人应当提供的对待给付的范围和数量，完全或者部分地取决于该方当事人运用另一方当事人提供的给付所获得的利润和数量。比如买卖与合伙融合的例子，甲与乙约定，甲将其名下的几间房屋卖给乙经营餐饮，乙应给付的房屋的价金是乙在三年内使用该房屋经营餐饮所获利润的50%。

2.双种典型合同

所谓双种典型合同，是指双方当事人互负的给付分别属于不同的合同类型的合同。此种合同既不是这两个典型合同中的任何一种主给付义务所属的合同类型，也不是单纯的两个类型的典型合同的结合，而是由一种典型合同的主给付义务与另一种典型合同的主给付义务以对价关系而结合在一起的单一的合同。例如，甲和乙约定，甲将其一辆二手车出卖给乙，乙不需要支付该二手车的价金，但是乙需将其一套房屋租给甲住宿三年，甲无需支付租金。一方面，按照买卖合同，乙负有向甲支付买受该二手车价金的义务;另一方面，按照租赁合同，甲应当履行向乙支付房屋租金的义务。但是从合同的总体来看，该合同既不是买卖合同，也不属于租赁合同，而是结合两者合同的给付义务而构成的单一的合同。

在双种典型合同中，合同双方当事人所负担的合同义务不存在相互间的或单方的货币给付义务，由于不以货币为内容的履行义务的便利性，使得该混合合同在现实生活中大量出现。

3.类型结合合同

类型结合合同，是一方当事人所负的数个给付义务属于不同的合同类型，彼此间居于同值的地位，而对方当事人仅负单一的对待给付或者不负任何对待给付的合同。在类型结合的合同中，一方当事人所负担的数个给付义务彼此间居于等值的地位，数个给付义务是作为一个整体存在的，合同的另一方当事人所负担的单一的给付义务与作为一个整体的数个义务构成对待给付，并不是与数个给付义务中的某一个或者任何单个给付构成对待给付。因此，不能把合同的一方当事人所负担的数个给付义务分别拆开、分别对待，即使在另一方当事人负担的是金钱给付义务的场合，也不能对数个给付义务进行拆分。在实务中，最为常见的类型结合合同是医疗合同和旅行合同。例如，在医院与病人订立的医疗合同中，病人只需承担给付价金的单一义务，而医院需要提供的诊断、出卖药品、提供病床、治疗疾病、安装假肢等多种给付行为，分别属于委托、租赁、买卖、承揽等典型的合同类型。

但是，实务中有时比较难区分类型结合合同与双种典型合同。通常认为，类型结合合同强调的是合同当事人各自负担给付义务的数量，即是否是合同一方当事人负担数个给付义务，而另一方当事人只负担单一的对待给付义务或者不负担任何的对待给付义务;双种典型合同强调的是合同双方当事人负担的给付义务是否可以归属于各个不同的典型合同的主给付义务。然而，在特殊情况下，此种方法无法区分二者。比如，医院与医疗器械修理员约定，医疗器械修理员免费为医院修理各种医疗器械，医院则为修理员的家属免费治疗疾病，而且同时需要负担诊断、治疗疾病、出卖药品、提供病床等义务。医疗器械修理员负担的给付义务是单一的属于承揽合同的主给付义务，而医院负担的数个给付义务分别归属于委托、买卖、租赁三种典型合同的主给付义务。医院与医疗器械修理员所签订的合同既符合类型结合合同所要求的合同一方当事人负担数个给付义务、另一方当事人负担单一的对待给付义务，又符合双种典型合同要求的双方当事人负担的给付义务归属于不同的典型合同的给付义务。此种情况下，笔者认为，在双种典型合同的双方当事人中，一方当事人的给付义务通常只属于某一种典型合同的主给付义务，一方当事人只负担某一种典型合同的主给付义务而不是多种典型合同的多种主给付义务。当然，在确定当事人负担的是单一的给付义务还是多种的给付义务时，应该依据当事人真实的意思表示，结合交易惯例、诚实信用原则进行判断。因此，在该案例中，医院承担的给付义务医院负担的给付义务不仅仅是某一种典型合同的主给付义务，而且是属于委托、买卖、租赁等多个典型合同的主给付义务。故该案例中，医院和医疗器械修理员之间的合同属于类型结合的合同。

4.典型合同附其他类型的从给付

所谓典型合同附其他类型的从给付，是指双方当事人所负担的给付义务符合某种典型合同的给付义务与对待给付义务，但一方当事人尚附带属于其他典型合同的从给付义务。 “当事人一方应为复数之结合的给付，而此数给付中一给付有附从之性质，而可视为从给付之场合之谓。”这种混合合同是以一个典型合同为主要目的的，同时，附加了其他种类的给付义务作为从给付，两者相互结合而构成的合同。例如，甲公司向乙厂家购买一台精密仪器，同时约定，由乙厂家的技术人员教授甲公司工作人员该精密仪器的使用操作方法(精密仪器的操作方法在同行业或同领域已经普及或者为大多数人所知)。其中，乙厂家向甲公司交付该仪器为主给付义务，同时教授甲公司该仪器的使用操作方法为从给付义务。显然，乙厂家技术人员教授使用操作方法具有附从性质。

典型合同附其他类型的给付与类型结合合同如何区分呢"para" label-module="para">

例如，甲公司向乙厂家购买一台精密仪器，同时约定，由乙厂家的技术人员教授甲公司工作人员该精密仪器的使用操作方法。如果该种仪器的操作方法只有乙厂家掌握、在同行业或同领域没有其他任何人掌握，该合同则为类型结合合同。因为如果乙厂家不履行教授甲公司该仪器操作方法的义务，甲公司无法使用买来的仪器，乙厂家交付仪器与教授操作方法同样重要。乙厂家教授操作方法则不是附从性质的给付，应当与标的物交付的给付义务居于同值地位;如果该种仪器的操作方法在同行业或同领域已经普及或者为大多数人知晓，该合同则为典型合同附其他类型的从给付。因为即使乙厂家不教授甲公司该仪器的操作方法，甲公司也很容易可以得知该仪器的操作方法，乙厂家不教授教授操作方法不影响该合同买卖部分的履行，乙厂家教授仪器操作方法与交付仪器的义务不具有等值，那么乙厂家教授甲公司操作方法则具有附从性质。

实践中不仅仅出现各种各样的混合合同，而且会出现混合合同各种基本类型相互结合而形成的更为复杂的合同形式。虽然合同形式较为复杂，但是仍然没有脱离以上四种基本类型。

第一章 合同的法律基础分析

第一节 合同法的发展基础与特征

一、合同法的概念

二、现代合同法发展的基础

三、大陆法系与英关法系

四、现代合同法的基本特征

第二节 合同和合同的分类

一、合同的定义

二、双务合同与单务合同

三、有偿合同与无偿合同

四、诺成合同与实践合同

五、要式合同与不要式合同

六、主合同与从合同

七、束己合同与涉他合同

八、非继续性合同与继续性合同

九、有名合同、无名合同与混合合同

第三节 合同的订立

一、合同的一般订立方式

二、合同的特殊订立方式

三、合同的内容

四、合同的效力

第四节 合同履行和履行中的抗辩

一、合同履行

二、合同履行中的抗辩

第五节 合同变动

一、合同转让

二、合同解除

三、合同终止

第六节 合同被确认无效或被撤销的法律后果

一、恢复原状

二、基于缔约过失而生的赔偿责任

三、行政处罚

第七节 我国建设工程的法律体系

一、我国建设工程的法律体系

二、持有设计资质法人实体执业的行政法法律责任

三、持有设计资质法人实体执业的民商与经济法律责任

四、持有设计资质法人实体执业的刑法法律责任

第二章 合同的一般分析

第一节 工程合同分析的基础

一、工程合同概述

二、合同分析的必要性及基本要求

三、合同分析阶段划分

第二节 合同总体分析

一、合同的总体策划

二、招标投标的分析

三、合同总体分析的内容

四、合同风险分析

第三节 合同基础分析

一、合同基础分析工作中的主要任务

二、合同基础分析的注意事项

第四节 合同详细分析

一、合同详细分析的工作基础

二、合同工作分解和合同责任分解

三、合同详细分析结果

第五节 特殊问题的合同解释

一、工程合同解释的主体

二、工程合同解释的原则

三、整体地解释合同

四、合同中出现歧义的解决

五、出现合同未规定情况的解释

六、出现重大法律问题的解释

第六节 合同完工后分析

一、分析方法与原则

二、合同完工后分析的内容

第三章 合同的专项分析

第一节 风险及其影响的分析

一、工程合同中的风险分析方法

二、工程合同中的风险应对策略

第二节 信息不对称及其影响的分析

一、建设工程市场信息不对称理论

二、建设工程市场信息不对称表现及影响

三、完备合同及其基本条件

四、不完备合同的成因

五、招投标过程中信息不对称风险防范措施

第三节 信用问题的分析

一、诚实信用原则的概念及功能

二、诚实信用原则在合同订立阶段的应用

三、诚实信用原则在合同履行过程中的应用

四、诚实信用原则与合同的变更和解除

五、诚实信用原则与合同终止后的后合同义务

六、诚实信用原则与合同解释

第四章 合同的总体设计

第一节 合同总体设计概述

一、合同总体设计的基本目标

二、合同总体设计中承包商的具体工作

三、合同总体设计中承包商的管理任务

第二节 合同签订依据和法律适用条款设计

一、国内工程合同签订依据条款设计

二、国际工程合同签订依据条款设计

三、国际工程合同法律适用的最密切联系原则

四、法律适用的合同准据法制度的完善

五、国际工程合同法律适用条款的选择原则

第三节 合同标的条款设计

一、合同标的条款的特性

二、技术咨询合同标的条款设计

三、技术许可合同标的条款设计

四、工程设计合同标的条款设计

五、监理合同标的条款设计

第四节 合同工作开展依据条款设计

一、中标通知书的法律效力

二、技术咨询合同工作开展依据条款设计

三、工程设计合同工作开展依据条款设计

四、工程施工合同工作开展依据条款设计

第五节 价款或酬金及其支付条款设计

一、技术咨询合同酬金及其支付条款设计

二、技术许可合同酬金及其支付条款设计

三、工程设计合同酬金及其支付条款设计

四、施工合同价款及其支付条款设计

第六节 工程合同成果交付及验收条款设计

一、技术许可合同成果交付及验收条款设计

二、施工合同成果交付及验收条款设计

第七节 合同双方责任与义务条款设计

一、技术咨询合同双方责任与义务

二、技术许可合同双方责任与义务

三、工程设计合同双方责任与义务

四、施工合同双方责任与义务

第八节 知识产权和保密条款设计

一、技术许可合同知识产权和保密条款

二、工程建设过程中形成知识产权的归属

三、著作权中人身权利让渡问题的探讨

第九节 不可抗力条款设计

一、不可抗力的定义

二、不可抗力的范围

三、不可抗力条款设计

四、不可抗力的效力

五、不可抗力损失分配原则

第十节 工程保险合同设计

一、工程保险概述

二、工程保险的种类

三、保险合同内容

四、被保险人对保险合同的管理

第十一节 合同的担保

一、合同担保概述

二、保证

三、定金

四、在建工程留置权评述

五、担保制度在工程中的应用

第十二节 合同争议解决机制的设计

一、概述

二、协商与调解

三、仲裁

四、诉讼

五、争端裁决委员会处理争议

第五章 合同的基础设计

第六章 合同的详细设计

第七章 缺陷合同救济的详细设计

第八章 合同完工后的设计

第九章 工程合同信息管理技术和方法

参考文献

…… 2100433B