建设工程分包合同与劳务分包合同

建设工程合同包括总包合同和分包合同。分包合同在合同法第272条有直接规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

建筑法第29条是对分包合同的又一直接规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”在1983年国务院行政法规《建设工程勘察设计合同条例》和《建筑安装工程承包合同条例》中也有关于分包合同的规定;其后各地颁布的关于建设（建筑）市场或工程承发包关系的地方法规或规章中也都依法规定了相关内容。所以说，建设工程分包合同是有充分法律依据的。

建设工程分包合同中的常见纠纷及预防：1.因资质问题而产生的纠纷：根据《建筑法》和建设部《建筑企业资质管理规定》等关于建筑施工企业从业资格的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业向无质资或不具备相应质资的企业分包工程。2.因履约范围不清而产生的纠纷：在施工实践中，总包单位与分包商之间因履约范围不清而发生纠纷的现象屡见不鲜。造成履约范围不清的主要原因是分包合同条款内容不规范、不具体、不具备可操作性，若承包人、分包商的合同水平和法律意识都比较低或差异大时，则订出的合同内容不全，权利义务不均衡。所有这些都在以后施工过程中产生的纠纷埋下伏笔。因此，在订立分包合同时，应严格按照《分包合同示范文本》的条款进行订立。3.因转包而产生的纠纷：转包是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设工程转包被法律所禁止，是违法行为，自然是无效合同。

建设工程劳务分包合同：根据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同标准》之规定，劳务分包，又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。工程的劳务作业分包，无需经过发包人或总承包人的同意。

工程分包合同与劳务分包合同的主要区别

1.工程分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程;工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动力。

2.工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。劳务分包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合。承包单位提供技术和管理，共同完成建设工程。

3.承包单位进行分包工程，需经过业主的同意;承包单位进行劳务分包不需要业主同意。

4.工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包对分包人的管理是协调上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人收取分包人的管理费;工程劳务分包人提供的劳动，是工程承包人工建设内容的一部分。属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。

5.工程分包人向工程承包人结算的是工程价款;劳务分包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。

建设工程分包合同的民事责任关系问题

1、建筑工程分包合同的民事责任主要涉及到工程的工期、质量、造价、安全等方面，这里不去讨论民事责任的具体内容，而讨论民事责任关系问题。之所以谈这个问题，是因为在这个问题上，我国《合同法》和《建筑法》较之传统民法理论有较大的突破;并且这种突破尚未引起有关建设（建筑）行政主管部门和分包合同当事人的充分注意。

在总包合同和分包合同的联系结构中，建设单位与分发包人之间存在合同法律关系，故分发包人按总包合同的约定对发包人负责。分发包人与分承包人之间也存在合同法律关系，分承包人按分包合同的约定对分发包负责。这两个合同关系彼此相对独立。然而，分包人与发包人之间则不存在合同法律关系。按照传统民法中的合同相对性原则，合同关系是当事人之间的特别关系，债务人仅仅对债权人负有对待给付义务及附随义务，其他第三人不能享有权利和承担义务，进而会导致：如果因为分承包人的行为引起总包合同的不履行或不适当履行，分发包人须向建设单位承担违约等责任，分发包人只有在向建设单位承担责任后，才有权向分承包人追偿，但建设单位却无权直接追究分承包人不履行行为的违约责任。

但是，《合同法》第272条规定：“…，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。…”《建筑法》第29条第2款同时规定：“…总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。…”这里所谓连带责任是指，对分包工程发生的违约等责任，建设单位既可以向分发包人请求赔偿，也可以向分承包人请求赔偿，分发包人或分承包人进行赔偿后，有权利根据分包合同对不属于自己的责任赔偿向另一方追偿。很显然，这里已突破了合同相对性原则。这无疑增大了分发包人的赔偿责任，故能促进分承包人的履约意识并加强管理。此外，这种连带责任关系，在上述两部法律中均属强制性规定，不以当事人的约定而排除，如分包合同中有相反约定，则属无效条款。上述规定显然对建设单位有利，在我国实施的建设工程，如有外国（总）承包人参加，我国的建设单位应当在选择合同适用的法律时力争选择适用我国法律。一般情况下，依赖于总包合同而存在的分包合同与总包合同适用相同的法律，故分包人也须对建设单位负责。

然而，如果建设单位的过错导致分包合同不能履行给分包人造成损失，则分承包人只能向分发包人请求赔偿;分发包人赔偿后，有权根据总包合同向发包人追偿。

2、实践中，建设单位按约支付工程进度款后，分发包人却不及时地向分包承包人拨付分包部分的相应款项，造成分包人生产困难、职工生活困难的现象时而有之。在我国当前的建筑市场上，分承包人所处的这种弱势地位，已经引起地方建设（建筑）行政主管部门注意。于是有些地方法规中就出现了这样的规定，“发包人按约支付工程进度款后，（总）包人应及时地向分包人拨付分包部分的相应款项。”我认为，这种规定的出发点是好的，但却容易引起误解。建设单位如果不（及时）支付工程进度款（实践中，带资、垫资承包即是），怎么办?分发包人是否就可以不及时地向分包承包人拨付分包部分的相应款项呢?我认为，不可以!其实，加强保护分承包人的利益与加强其责任应当是统一的;作为分包合同的当事人，分发包人与分承包人就应当按分包合同的约定履行合同，只要分承包人全面、正确地履行了分包合同约定的义务，无论建设单位是否向分发包人支付工程款项，分发包人都应当向分包承包人支付分包部分的相应款项;只有这样才能真正保护分承包人利益。故在地方行政立法中，上述规定似乎可以这样表述：“分包人全面、正确地履行了分包合同约定的义务，分发包人应当及时向分承包人拨付相应款项。”这样规定的另一个积极意义就是制约分发包人带资、垫资承包工程的心理，同时增强在履行总包合同过程中维护自己权利的意识。

建设工程分包合同管理

建设工程施工专业分包合同管理1）建设工程施工专业分包合同（示范文本）》内容包括：协议书、通用条款和专用条款三部分；。

2）专业分包合同的履行管理①分包人不能按时开工，应在约定开工日期前5天向承包人提出延期开工要求，并陈述理由。承包人接到请求后的48小时内给于同意或否决的答复，否则视为同意分包人延期开工的要求。

②因非分包人原因导致分包工程不能按期开工，承包人应以书面形式通知分包人推迟开工日期，并赔偿分包人延期开工造成的损失，合同工期相应顺延。

③分包人在合同约定的时间内，向承保人报送该阶段已完工作的工程量报告。收到分包人的报告后，承包人应首先对照分包合同工程量清单中的工作项目、单价或价格复核取费的合理性和计算的正确性，以核准该阶段应付给分包人的金额。承包人计量后，将其列入主合同的支付报表一并提交工程师。承包人应在专业分包合同约定的时间内支付分包工程款，逾期支付要计算拖期利息。

④承包人接到工程师依据主合同发布的涉及分包工程变更指令后，以书面确认方式通知分包人，同时，承包人也有权根据工程的实际进展情况自主发布有关变更指令。

⑤承包人进行了工程师发布的变更指令，计量变更工程量及对变更工程进行估价时，应请分包人参加。进行变更工程估价时，应参考分包合同中相同或类似工作的费率来核定，如没有，应通过协商确定；

⑥如分包工程属于主合同规定的分步移交工程，则在分包人与承包人进行相关检查和检验后，提请发包人按主合同规定的程序进行竣工验收。如根据主合同无需由发包人验收的部分，承包人根据主合同规定的验收程序与分包人共同验收。

⑦只要验收合格，竣工日期为分包人提交竣工验收报告之日。如发现存在质量缺陷需修理，改正后，竣工日期为分包人提交修复后的竣工报告之日。