建设施工合同无效的法定情形及法律后果

无效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。

根据我国《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

（三）以合法形式掩盖非法目的;

（四）损害社会公共利益;

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

除了上述合同全部无效之外，有些合同还可能只是部分无效。根据我国《合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的;

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

无效合同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果，而不是不发生任何其他意义上的效果。当事人对无效合同的无效存有过失的，须承担缔约过失上的责任，合同已履行的，当事人之间则发生返还财产的法律效果。

我国合同法第58条、59条对无效合同的法律效果作了相应的规定。根据我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。我国《合同法》第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）的规定，一共有五种情况可能导致建筑工程施工合同无效。

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效

为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》。根据该规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。

取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。

取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。

取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

根据上述规定，承包人承包工程应当具备相应的资质。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效

鉴于没有法定资质的单位或个人以、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同的情况时有发生，《中华人民共和国建筑法》对此做了禁止性的规定。

根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签署的建设工程施工合同无效。

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效

根据《中华人民共和国招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

为了明确上述必须进行招标项目的范围，国家发展计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准做了非常具体的规定。根据该规定：

（一）所谓“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目”的范围包括：（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（2）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（3）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（6）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。

（二）所谓“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”的范围包括：

（1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（2）科技、教育、文化等项目；（3）体育、旅游等项目；（4）卫生、社会福利等项目；（5）商品住宅，包括经济适用住房；（6）其他公用事业项目。

（三）所谓“使用国有资金投资项目”的范围包括：（1）使用各级财政预算资金的项目；（2）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（3）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

（四）所谓“国家融资项目”的范围包括：（1）使用国家发行债券所筹资金的项目；（2）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；（3）使用国家政策性贷款的项目；（4）国家授权投资主体融资的项目；（5）国家特许的融资项目。

（五）所谓“使用国际组织或者外国政府资金的项目”的范围包括（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；（2）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；（3）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

并非凡是符合上述条件、不论项目大小一律进行招标。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，上述规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（1）施工单项合同估算价在200万元以上的；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元以上的；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元以上的；（4）单项合同估算价低于第（1）、（2）、（2）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元以上的。

凡是根据上述规定，必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。此外，《中华人民共和国招标投标法》还规定了数种中标无效的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程如果必须进行招标而出现中标无效的情况的，所签署的建设工程施工合同无效。可能出现中标无效的情况主要有以下情形：

（1）招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。

（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，影响中标结果的，中标无效。

（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。

（4）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。

（5）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，为影响中标结果的，中标无效。

（6）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

（四）承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同无效。

我国对建设活动实行严格的市场准入制度，《建筑法》、《招标投标法》对建筑工程施工活动作出了较为严格的规定。但是，在建设工程施工中，违反建设法律的规定而导致合同无效的情况大量存在，因此依法规范建设工程施工合同、妥善处理无效的建设施工合同对保护建设工程当事人的合法权益具有非常重要的意义。

1、合同主体缺乏相应的民事权利能力和民事行为能力而无效

建设工程施工合同在合同法的有名合同中，合同法的关于合同订立的进本原则对建设工程施工合同具有约束力。《合同法》第9条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力”，同时《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法职保的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的认定无效。

从上述规定看，签订建设工程施工合同只有依法取得相应的资质，并在其资质范围内签订的合同才是有效合同，否则即视为无效，将得不到法律的支持，从而给施工企业带来被动，因此施工企业的资质在合同中的地位尤为重要。对于企业资质方面一个值得注意的问题是不管是房地产开发企业的资质条件，还是规定建筑企业的资质条件，都是建设部的部门规章，分别是建设部2000年颁布的《房地产开发企业资质管理规定》和2001年颁布的《建筑业企业资质管理规定》而法律对具体的资质要求未作具体规定，如《城市房地产管理法》中对房地产开发企业的资质并没有规定，《建筑法》对建筑企业资质也没有具体规定。《合同法》第52条第5项对合同是否有效规定，违反法律行政法规的强制性规定订立的合同无效。笔者认为，由于违反资质问题导致建设工程施工合同无效的是违反的部门规章，而不是违反法律行政法规的强制性问题，违反规章认定合同无效与合同法及最高院司法解释相悖。

2、建设工程施工合同因违反招投标法规而无效

最高人民法院《解释》第1条第3项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程必须进行招标而未招标，首先，需要有前提，即哪些是必须招标的项目，《招标投标法》第3条规定招标3类：（一）大型基础设施，公用事业等关系社会公共利益公众安全的项目;（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;（三）使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目;前款所列项目的具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准;法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。依据上述第3条第2款，2005年5月1日国家发展计划委员会颁布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该规定详细规定必须招标的建设工程范围，应当注意的是该规定商品住宅包括经济适用房也规定在必须招标范围内，但对目前私营企业建造厂房、办公楼未作规定，也就是说除上述规定以外的均可不进行招标（公开招标和邀请招标），可以由建设单位直接发包（施工企业资质范围内），必须提到的是目前各省市建设主管部门为规范建设市场而制定的相关的招标规则及标准范围不应当超越上述规定，否则视为违反法律、行政法规对建筑施工企业不具有约束力，所以建设施工合同应招标而未招标的而签订的合同为无效合同。

3、合同主体以其他建筑企业名义签订的合同无效

《建筑法》第26条第2款规定“禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式，允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。”同时最高院司法解释第1条第2款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。前述提到《合同法》52条中，违反法律、行政法规强制性规定签订的合同无效，因此对于违反《建筑法》的强制性规定而签订的合同无效，对施工企业而言，应熟悉掌握建筑法规的强制性规定，有些属行政管理强制性规定，有些属质量方面的强制性规定。否则，便容易导致签订的施工合同无效。”

4、施工企业非法转包，违反分包，建设工程而签订的合同无效

对于目前建筑市场，有些施工企业为追求不正当利益，而将建设工程非法转包，违法分包。这为建筑法所明令禁止，但对于此种合同的无效，前提是非法转包、违反分包。因此有必要何谓非法转包，何谓违法分包至关重要。目前2000年1月30日颁布的《建筑工程质量管理条例》第七十条明确界定，违法分包指（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;（二）建设工程总承包合同中未有约定、又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部门建设工程交由其它单位完成的;（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其它单位的;（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为，应当注意的是，目前建筑市场，建设项目不可能都是由一个总承包人来亲自完成，而是将部分专业施工工程交由其它单位施工，那么为防止形成违法分包，承包人就施工合同应当在合同中约定并要经过发包人认可。否则既未在合同中约定，又未得到发包人认可签订的施工合同属无效合同。

5、建设工程合同低于成本价（中标）而签订的合同无效

《招标投标法》第33条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。投标法的施行及目前建筑市场僧多粥少的形式下，施工企业为了争到工程，往往是将利润降到最低，甚至低于成本价参与竞标，当招投标细则不太规范，往往是参与竞标中，价低者得。这样一旦中标，通知书发出后，竞标者不得不为将降低亏损成本而违反投标文件，使用不合格建筑商品，甚至偷工减料，或以种种理由要求增加合同价款，直接影响到工程质量，出现纠纷时有发生，因此《招投标法》明确禁止低成本价竞标对于确属低于成本价而中标的合同，违反《招投标法》第23条的强制性规定而无效，同时这种骗取中标的合同也违了正常的建筑市场秩序，还应受到行政处罚。