（一）建设工程施工合同工程价款与工程质保金可一并主张

单位作者：最高人民法院民事审判第一庭

来源：最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用 引用0193页

关于工程款与工程质量保证金能否一并或分开主张的问题，我们认为，通常情况下当事人主张工程款与工程质量保证金时有以下情形：一是笼统主张工程款，此种情况下应认为当事人在主张工程款的同时包括了工程质量保证金；二是将工程款和工程质量保证金加以区分单独主张；三是明确在扣除工程质量保证金的情况下主张工程款；四是明确单独主张工程质量保证金。如前所述，工程质量保证金是发包人从应付工程款中预留的资金，属于承包人工程款的一部分，用于保证在缺陷责任期内对工程缺陷进行维修。工程质量保证金本质上属于工程款，承包人主张工程款时一并主张工程质量保证金不存在法律上的障碍。当然，如果承包人单独主张工程质量保证金时，如建设工程尚在缺陷责任期内，则因工程质量保证金未到返还时间，其主张难以得到支持。如承包人在缺陷责任期内单独就工程质量保证金之外的应付工程款提起诉讼，未主张工程质量保证金，只要其起诉符合《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件，可以单独成诉。另外，如当事人在一审起诉时因建设工程尚在缺陷责任期内未就工程质量保证金提出诉讼请求，但在诉讼过程中或二审期间建设工程缺陷责任期届满而提出诉讼请求的，应根据《民事诉讼法》及相关司法解释的相关规定进行处理。

相关法条：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条

（二）建设工程因承包人原因存在缺陷，发包人可拒绝返还或部分返还工程质保金

单位作者：最高人民法院民事审判第一庭

来源：最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用 引用0193-0194页

发包人以工程存在质量缺陷拒绝返还或仅部分返还工程质量保证金是实践中多发的问题。我们认为，工程质量保证金制度设置的目的在于保证承包人在缺陷责任期对建设工程承担维修责任。缺陷责任期内，由承包人造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从工程质量保证金中扣除。因此，如果建设工程确实存在因承包人原因造成的缺陷，而承包人不维修又不承担鉴定费用的，发包人有权从工程质量保证金中扣除。故发包人拒绝返还或仅返还部分工程质量保证金可以在特定的情形下适用，即建设工程确实存在由承包人原因造成的缺陷。实践中，工程产生质量缺陷的原因相对复杂，如工程产生质量缺陷，发包方、承包方首先应进行协商，确认存在的问题，如无法达成一致，应共同邀请第三方机构对工程质量问题进行调查，确定原因和责任。质量缺陷的原因和责任确定后，双方应共同确定是否应从工程质量保证金中扣除费用。扣除部分费用的，发包人在缺陷责任期届满后应将其余保证金及时返还，逾期返还的，应按合同约定承担违约责任。费用超出工程质量保证金金额的，发包人还可以按合同约定向承包人索赔。如果是由他人原因造成的缺陷，应由发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用，在缺陷责任期届满后应及时返还工程质量保证金，逾期未返还的，应按合同约定承担违约责任。

相关法条：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条

质保金退还已到期，发包人应当向承包人返还建设工程质量保证金

————四川省残疾人联合会、四川国某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

建设工程质量保证金案例要旨

建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。缺陷责任期应从工程通过竣工验收之日起计。双方当事人合同约定了缺陷责任期，工程竣工验收，质保金退还已到期，发包人应向承包人返还建设工程质量保证金。

建设工程质量保证金当事人信息

上诉人(原审被告、反诉原告):四川省残疾人联合会。住所地:四川省成都市金牛区星辉东路**。

法定代表人:毛某。

委托诉讼代理人:张某,四川致高律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李某,四川致高律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告):四川国某建设集团有限公司。住所地:四川省达县南外镇开发区************。

法定代表人:伍某。

委托诉讼代理人:杜正某,四川法银律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李春某,四川法银律师事务所律师。

建设工程质量保证金审理经过

上诉人四川省残疾人联合会(以下简称省残联)因与被上诉人四川国某建设集团有限公司(以下简称国某公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服成都市温江区人民法院(2016)川0115民初1881号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原告诉称

上诉人省残联上诉请求:撤销原判,将本案发回重审。事实与理由:一、一审法院未组织案件当事人对省残联提交的补充证据进行质证,违反法定程序;二、一审判决对事实未查明或者认定不清。1.2013年11月《设计变更、修改通知单》载明的两项施工内容已于2013年6月、9月完成,通知单系事后补发,并不导致工期延误;2.国某公司未按照合同通用条款第23.1条规定在知道或者应当知道要求延长工期的索赔事件发生后的28天内要求追加付款以及延长工期,应当承担不利后果,不产生可以工期延长的法律后果;3.省残联提交的证据均能直接证明案涉工程由于国某公司施工质量不合格整改导致延误3个月以上工期,依照合同约定,国某公司应支付省残联违约金439426.1元,省残联有权在履约保证金中扣除,但一审法院错误认为省残联未举证证明案涉工程系因国某公司原因导致工期延误,导致裁判省残联退还履约保证金以及驳回反诉请求;4.省残联提交的证据充分认定国某公司在施工期间擅自将项目经理伍某变更为李自成的事实,国某公司依约应当向省残联支付违约金100000元。三、一审判决对多处事实认定错误,导致裁判错误。1.国某公司提交的证据中仅有9份《设计变更、修改通知单》涉及设计变更,其中5份为项目开工前,不影响工期;另3份为2013年4月一份、2013年8月两份,涉及的变更内容较少,不必然影响工期,且在竣工验收前已经施工完毕;另1份为2013年11月,有关变更内容也于2013年6月、2013年9月完成,不影响工期;2.一审判决错误将省残联于2014年1月27日向国某公司多支付103898.85元的款项性质认定为退还部分履约保证金,导致错误裁判省残联超额向国某公司退还质保金;3.一审判决在合同对质量保修期有明确约定情况下,错误认定“当事人对质量保修期限约定不明”,导致适用法律错误与裁判省残联退还质保金错误;4.省残联系根据合同专用条款第1.1.2条、第17.3.1条等约定主张的违约金,该违约金并非合同通用条款第23.4条约定索赔,不应受到索赔期限的限制。一审法院将二者混淆,属事实认定错误。

被告辩称

被上诉人国某公司辩称,1.省残联系主张工期索赔缺乏事实和法律依据。省残联并无证据证明工期逾期系因国某公司单方原因导致,而是由于省残联反复变更设计、增加工程量,逾期变更施工许可证等导致;双方就“新增、漏项工程”签订的《补充协议书》,未约定工期;双方已经办理结算,应认定双方已对索赔事项在内的全部结算事宜达成了一致意见。2.省残联关于期索赔的程序问题,适用双重标准,倒换概念。国某公司提出工期索赔时,省残联主张国某公司未按照通用条款第23.3.1条索赔程序及期限进行索赔,视为放弃;但省残联提出工期索赔时,却称工期违约不属于索赔事项,不受索赔程序及期限限制。3.工期延误的原因应当审查施工全过程,而不是仅仅审查某个阶段。4.国某公司并未变更项目经理,自开工至竣工期间,无论签订合同、补充协议,还是签署变更、签证、验收、结算文件,项目经理均为伍某。国某公司是在工程竣工验收合格后,发出的《关于杨仕成同志的任命》,此时项目已经竣工,不存在变更项目经理之说。5.省残联结算审计后应付总工程款的95%即3631223元,但实际支付3735121.85元,多付103898.85元,此时双方之间并无其他到期债权债务关系,该103898.85元只能视为省残联退还30万元中的部分履约保证金。6.缺陷责任期限已经届满,省残联应当退还质保金。案涉合同约定属于合同履行期限和条件不明确,应根据《建设工程质量保证金管理办法》及合同约定的“缺陷责任期”确定质保金的退还期限为2年。7.省残联在一审辩论终结10天后才补充提交证据,一审法院不权不组织质证。8.退一万步讲,即使国某公司违约,违约金也明显过高。请求驳回上诉,维持原判。

建设工程质量保证金一审经过

国某公司向一审法院起诉请求:1.判令省残联向国某公司支付387218.15元(其中履约保证金196101.15元,质量保证金191117元)及其利息43534.08元(从竣工之日2013年12月17日起,按照人民银行同期同类贷款利率计算,暂计止2016年3月21日);2.判令省残联向国某公司支付因省残联原因造成的窝工、停工等经济损失382234元。

省残联向一审法院反诉请求:1.判令国某公司向省残联支付逾期竣工违约金439426.1元;2.判令国某公司向省残联支付违约金120000元。

一审法院认定事实:2012年10月10日,省残联向四川国某建筑总承包有限责任公司(2015年2月17日变更为国某公司)发出中标通知书;2012年10月19日,国某公司与省残联签订了编号为(GF-1999-0201)“四川省某康复中心医用垃圾暂存点、药品库房和血透中心建设项目”《建设工程施工合同》,并约定了计划开工日期(接到监理人给承包人发出的开工令为准)竣工日期(以竣工报告为准)、工期为120天、签约合同价为3007629元(最终工程结算以国家审计机关依法审定的金额为唯一依据。)、合同文件的组成(本协议书、中标通知书、专用通用合同条款等九项,如有不明确或不一致之处,以合同约定次序在先者为准)、承包人项目经理为伍某、承包人承诺按照合同约定进行施工、竣工、交付并在缺陷责任(缺陷责任期为2年)内对工程缺陷承担维修责任;工程价款结算总额的5%作为质量保证金,《工程质量保修书》约定(1)地基基础和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的设计使用年限;(2)房间和外墙面的防渗漏、屋面防水工程、有防水要求的卫生间均为5年;(3)供热与供水系统,为2个采暖期、供冷期;(4)电气系统、给排水管道、设备安装为2年;(5)装修工程为2年;质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算;总监理工程师为周红秀,监理人委派的工程师为方志国;履约保证金30万元在工程竣工验收合格后28天内一次性退还;工程进度款:工程竣工验收后支付至合同总额的85%,竣工后审计完毕,支付工程审计结算价款的95%,余款5%作为质量保证金,待工程质保期完毕后一次性支付(无息);专用条款2.7条约定竣工时间为2013年4月18日;专用条款第11.3条约定由于省残联增加合同工作内容、改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性、迟延提供材料、工程设备或变更交货地点、提供图纸延误、未按合同约定及时支付预付款、进度款等原因造成工期延误的,国某公司有权要求延长工期和增加费用,并支付合理利润;专用条款第11.5条约定由于国某公司原因造成工期延误的,每日按合同金额2‰标准支付逾期竣工违约金,违约金最高额为合同金额的10%,违约金在履约保证金中扣除。上述合同签订后,四川凯瑞建设项目管理有限公司(案涉工程监理单位)于2012年11月29日向国某公司发出开工令。国某公司于2012年12月25日向省残联缴纳履约保证金30万元。2013年4月23日案涉工程取得施工许可证,载明合同价格为300.76万元,开工日期2012年11月,竣工日期2013年3月。在履行《建设工程施工合同》过程中,因涉及工程量增加、漏项、设计变更等事项,双方又签订了《补充协议书》,约定采用固定综合单价计价方式,合同签约价为1386632元,该部分工程工期未作约定。2013年12月17日,建设单位(伍某签字)、勘察单位、设计单位、施工单位和监理单位五方责任主体共同确认“四川省某康复中心医用垃圾暂存点、药品库房和血透中心建设项目”工程质量竣工验收合格,两份竣工验收报告载明“工程技术档案、施工管理资料、质量控制资料完整,符合要求。”四川成化工程项目管理有限公司接受省残联委托于2015年1月26日作出案涉工程的“建设工程竣工结算审核报告”,案涉工程的工程造价为3822340元,省残联和国某公司(伍某签字)均对该审核验证结果予以确认。另省残联向国某公司已经支付工程款项3735121.85元,其中,最后一笔付款251822.18元,付款时间为2014年1月27日。2014年12月1日,国某公司向四川省某康复中心发出《关于杨仕成同志的任命通知》,称案涉工程项目原负责人李自某由于身体原因不能继续处理项目上的后续问题,现将该项目负责人更换为杨仕某同志处理该项目的后续所有问题。2016年5月3日,省残联向国某公司发出《关于四川省某康复中心医用垃圾暂存点、药品库房和血透中心建设项目质量保证金处理意见的函》称,案涉工程结算价款为3822340元,根据合同约定,质量保证金为191117元,质保金的支付方式为质保期限届满时一次性支付,同时,鉴于案涉工程部分施工项目自2013年12月17日完成竣工验收后的质保期尚未届满,截止到发函之日止,国某公司收到的工程款已经超过了工程结算价款的95%,国某公司要求支付的8万余元工程款当属于建设项目的质保金,不符合合同约定的支付条件。2016年8月19日,四川省某康复中心向国某公司发出《单位往来询证函》称,截止2015年12月31日,四川省某康复中心欠国某公司30万元。2016年9月13日,四川省某康复中心向国某公司发出《关于&<单位往来询证函&>的补充说明》称:1.《单位往来询证函》仅为针对我单位账簿记载的内容,不能全面、客观反映双方之间的结算情况,不能作为最终结算依据;2.省残联已向法院起诉要求国某公司承担逾期完工等违约金,因案件处于未决状态,故,某康复中心未将以上违约金作账务处理,《单位往来询证函》也未提及有关内容;3.国某公司与省残联就案涉工程最终结算应当以法院对案件的最终裁判结果为依据。另查明,案涉工程在施工过程中,先后于2012年12月至2013年11月期间分23次对案涉工程的货梯位置、电梯基坑、屋顶、地面等多处进行了设计变更,并发出设计变更、修改通知单、技术核定单。上述事实有省残联与国某公司的当庭陈述,双方的营业执照、工商查询信息、组织机构代码证、中标通知书、《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》、开工令、缴纳履约保证金凭证、施工许可证、《补充协议书》、竣工验收报告、“建设工程竣工结算审核报告”、《关于杨仕成同志的任命通知》、《关于四川省某康复中心医用垃圾暂存点、药品库房和血透中心建设项目质量保证金处理意见的函》、《单位往来询证函》、《关于&<单位往来询证函&>的补充说明》、《设计变更、修改通知单》、《技术、经济签证核定单》、技术核定单等证据在案佐证,经庭审调查核实,一审法院予以采信。

一审法院认为:本案系因工程款争议以及双方是否构成违约而引发的诉讼,通过庭前证据交换、庭审调查并质证,本案的争议焦点如下:1.省残联是否应向国某公司支付387218.15元(其中履约保证金196101.15元,质量保证金191117元)及其利息;2.关于国某公司主张的停工、窝工经济损失是否成立;3.关于省残联主张的反诉请求是否成立。

首先,关于省残联是否应向国某公司支付387218.15元(其中履约保证金196101.15元,质量保证金191117元)及其利息的问题。国某公司与省残联签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》,合同意思表示真实、内容不违背法律法规的强制性规定,合同合法、有效,对双方当事人具有法律约束力。第一、根据《建设工程施工合同》(以下简称《建工合同》)的约定,履约保证金退还条件为“工程竣工验收合格后28天内一次性退还”,案涉工程于2013年12月17日经竣工验收合格,省残联应在2014年1月15日前退还履约保证金,现退还期限已届满,退款条件已经成就。省残联称退款需由省残联出具同意退款的函件,此系办理退款的程序手续要件,并非是否应当退还的法律条件。且四川省某康复中心向国某公司发出的《单位往来询证函》及《补充说明》中均证实尚有30万元其他应付款未付。故省残联应当向国某公司退还履约保证金。第二、退还履约保证金的具体金额。本案中当事人双方共同确认案涉工程审计结算价款为3822340元,根据《建工合同》的约定,审计完毕后应支付至审计结算价款的95%,即3822340元*95%=3631223元。省残联已经支付款项金额为3735121.85元,较结算价款的95%多付103898.85元,此时,案涉工程质保期尚未届满,而退还履约保证金期限已届满。故此103898.85元应为省残联退还的部分履约保证金,为此,省残联应当向国某公司退还履约保证金的具体金额为196101.15元(300000元-103898.85元=196101.15元)。第三、因履约保证金不属于工程款也不属于垫资款,且双方也并未约定利息,故对国某公司主张该款项的利息,一审法院不予支持。第四、根据《建工合同》的约定,案涉工程质量缺陷责任期为2年,竣工后审计完毕,支付工程审计结算价款的95%,余款5%作为质量保证金,待工程质保期完毕后一次性支付(无息);质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。本案中当事人双方共同确认案涉工程审计结算价款为3822340元,案涉工程的质保金为3822340元*5%=191117元。案涉工程项目于2013年12月17日竣工验收合格,故缺陷责任期于2015年12月18日已届满。第五、根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定及《协议书》约定,质保金系承包人在缺陷责任期内就工程质量所作担保,缺陷责任期满就应当退还质保金。第六、本案存在多个质量保修期,因各单位部分工程质量保修期限不同,应当认定为当事人对质量保修期限约定不明,在案涉工程项目已于2013年12月17日竣工验收合格且于2015年12月18日已届满2年的情形下,对国某公司主张退还质保金191117元的请求,一审法院予以支持。第七、关于质保金的利息问题。根据《建设工程施工合同》专用条款17.3条的约定,质保金待工程质保期完毕后一次性无息支付。但该无息应指质保期内不计付利息,对于逾期退还的,应当按照法律规定支付相应资金占用利息。质保金系从工程款中预留,性质属于工程款。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定,省残联逾期退还质保金的,应从逾期之日起按人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息。故一审法院对国某公司主张的利息予以部分支持,即自2015年12月18日起,以191117元为基数,按人民银行同期同类贷款利率计算利息。

其次,关于国某公司主张的停工、窝工经济损失。第一、国某公司提交人工费等收条并不能证明其系因省残联原因导致停工、窝工而直接产生,且国某公司对其停工、窝工损失数额亦未申请鉴定。第二、根据《招标文件》中《通用合同条款》第23.3.1条约定:“承包人按第17.5款的约定接受了竣工付款证书后,应被认为已无权再提出在合同工程接受证书颁发前所发生的任何索赔。”,现国某公司已签署了结算书,即不得再对结算前的事项另行提出赔偿要求。故对国某公司的该项诉请一审法院不予支持。

最后,关于省残联主张的反诉请求是否成立。第一、关于工期延误及其赔偿问题。其一、关于开工时间。国某公司主张应当以施工许可证办理时间为准,即以2013年4月23日起算开工时间,省残联主张应以开工令时间为准,即2012年11月29日。一审法院认为,双方应当根据合同约定确定权利义务关系。专用条款第1.1.4约定,开工日期以开工通知写明的开工日期为准。本案中,监理单位于2012年11月29日发出开工令,且国某公司在2012年11月29日的单位工程开工报告书上签章,也与施工许可证上记载的开工时间相同,能够证明国某公司已于2012年11月29日开始实际施工,故案涉工程实际开工日期应为2012年11月29日。其二、关于竣工日期。案涉工程于2013年12月17日经竣工验收合格,对此,双方均无异议,一审法院予以确认。合同约定竣工日期为2013年4月18日,故本案案涉工程客观上存在工期延误情况。其三、工期顺延的原因及责任问题。国某公司主张因省残联未按约定支付预付款、进度款、未及时办理施工许可证、增加工程量、设计变更等原因,应当顺延工期,并向一审法院提交《补充协议书》、《设计变更通知单》、《技术核定单》、《技术、经济签证核定单》,用以证明案涉工程施工期间存在工程量增加、设计变更等工期顺延的理由。一审法院认为,国某公司是否应当承担逾期竣工违约金,取决于工期延误能否归责于国某公司。1.省残联主张系因国某公司管理混乱、施工组织不力、项目经理变更等所谓导致工期延误,但并未举证证明国某公司存在上述违约行为。2.《招标文件》中《通用合同条款》第23.3.1条约定:“承包人按第17.5款的约定接受了竣工付款证书后,应被认为已无权再提出在合同工程接受证书颁发前所发生的任何索赔”以及第23.4.1条约定:“发包人提出索赔的期限和要求与第23.3款的约定相同”。现省残联已经签署竣工结算文件,并接受工程项目,即不得再对结算前的事项提出索赔要求。3.根据专用条款第11.3条约定,因省残联增加合同工作内容、改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性等原因造成工期延误的,国某公司有权要求延长工期。本案中,双方就增加工程量签订了《补充协议书》,合同金额为1386632元,但对工期未作约定;案涉工程在施工过程中,先后于2012年12月至2013年11月期间分23次对案涉工程的货梯位置等多处进行了设计变更,并发出设计变更、修改通知单,最后一次设计单位于2013年11月根据甲方(省残联)的要求对图纸作出变更,案涉工程于2013年12月17日经竣工验收合格。综上,案涉工程因工程量的增加以及设计变更的改变等原因导致工程工期必然顺延,国某公司并不构成违约,故一审法院对省残联提出的工期延误违约金的请求,不予支持。第二、关于变更项目经理及其违约金责任问题。省残联称,国某公司于2014年12月1日发函,将案涉工程项目负责人由李自成变更为杨仕成,二者均非合同约定项目经理伍某。根据专用条款第1条约定,如国某公司违约,应支付10万元违约金。一审法院认为案涉工程签证单、验收报告、结算材料等项目经理处均由伍某签字,省残联虽提出签字真实性存在异议,但其并未申请鉴定,故其抗辩不能成立。另国某公司系于竣工验收合格后发函,不能证明施工期间已经变更项目经理的事实。故省残联提供的证据不足以证明国某公司存在变更项目经理的违约行为,对其主张的变更项目经理违约金10万元,一审法院不予支持。第三、关于逾期提交竣工结算资料及其违约金问题。省残联主张国某公司存在逾期提交竣工结算资料的违约行为,但其并未举证说明竣工资料应当何时提交,以及国某公司实际提交时间。另合同并未约定逾期提交材料的违约责任。故一审法院认为,省残联该项请求缺乏证据支撑且无合同依据,一审法院不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定,判决:一、省残联于判决生效之日起十五日内向国某公司退还履约保证金196101.15元;二、省残联于判决生效之日起十五日内向国某公司退还质保金191117元及利息(利息以191117元为基数,自2015年12月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止,若未按判决确定的给付之日给付本金,上述利息计算至本金付清之日止);三、驳回国某公司其他诉讼请求;四、驳回省残联的诉讼请求。本案本诉案件受理费减半收取5965元,由省残联负担。反诉案件受理费减半收取2348.5元,由省残联负担。

建设工程质量保证金二审经过

二审中,省残联提交以下证据:1.四川海峡建筑设计院有限公司2017年7月4日出具的《关于对〈设计变更、修改通知单〉(编号J-005)的情况说明》,拟证明编号J-005《设计变更通知书》系设计单位补发的文件,其记载的施工内容已于2013年6月完成;2.2013年11月22日《监理工程师通知单》,拟证明工程于2013年10月14日竣工验收不合格,开始整改,要求施工方2013年11月30日整改完成,预计2013年12月3日组织初验。3.2013年12月11日《监理工程师通知单》,拟证明该工程于2013年12月10日甲方组织初验,发现仍有问题需要整改,并限期按通知单进行整改。4.3735121.85元的付款凭证(7份),拟证明所支付款项均为工程款。国某公司质证认为,1.《关于对〈设计变更、修改通知单〉(编号J-005)的情况说明》属于新证据,但仅是设计单位出具,不是监理单位出具,对其三性均不予认可。其他证据都不是新证据。对两份《监理工程师通知单》已经一审质证,最多可以证明工期延误的原因之一,不影响对事实的认定;对付款凭证所载明的金额予以认可,但付款方注明的用途不予认可。

建设工程质量保证金本院查明

本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致,本院予以确认。

建设工程质量保证金法院认为

本院认为,省残联与国某公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效。本案二审的争议焦点有四个,现分别评述如下:

1、关于省残联是否应当退还国某公司履约保证金196101.01元的问题。本案中,双方确认案涉工程审计结算价为3822340天,根据案涉合同约定,审计完毕后应支付3822340×95%=3631223元,现省残联已支付3735121.85元,多支付103898.85元。省残联认为103898.85元系支付的工程款,而非退还履约保证金。对此,本院认为,多支付的103898.85元系退还的履约保证金。理由是:省残联最后一次付款时间为2014年1月27日,双方均认可当时,质保金退还时间尚未到期,不应认定多支付的款项为退还的质保金,而履约保证金约定竣工验收后28天内一次性退还,即退还期限已到期,一审判决认定系退还的履约保证金并无不当,本院予以确认。因此,省残联还应退还保证金300000元-103898.85元=196101.15元。

2、关于省残联是否应当退还国某公司质量保证金191117元的问题。省残联认为案涉工程质保期尚未届满,不应退还质保金。对此,本院认为,根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定,建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。而根据《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》均对质量保修期作出了具体规定,明确了各专业工程的“最低保修期”,不同的分项工程,质量保修期限不同。案涉合同约定“质量保证金待工程质保期完毕后一次性支付(无息)”则属约定不明。《建设工程质量保证金管理办法》第十条规定:“缺陷责任期内,承包人认真履行合同约定的责任,到期后,承包人向发包人申请返还保证金。”第八条规定:“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。”案涉合同约定缺陷责任期为2年,2013年12月17日案涉工程竣工验收,质保金退还已到期。一审判令省残联退还国某公司质保金正确,本院予以维持。

3、关于案涉工程是否逾期竣工,国某公司是否应向省残联支付逾期竣工违约金的问题。案涉合同开工期以开工通知写明的开工期为准,2012年11月29日监理公司发出开工令,2013年12月17日案涉工程竣工验收。案涉合同确定竣工日期为2013年4月18日,案涉工程客观上存在工程逾期的情形。但本案中,省残联与国某公司签订《建设工程施工合同》后,就工程量增加、漏项、设计变更等签订了《补充协议书》,合同金额为1386632元,约占《建设工程施工合同》金额的46%,但未约定工期;且案涉工程在施工过程中,存在数次设计变更,多次发出设计变更、修改通知单。一审判决综合考虑上述情况,认定案涉工程因工程量增加以及设计变更等原因导致工期顺延,国某公司不存在工期逾期并无不当,本院予以维持。

4、关于国某公司是否应承担变更项目经理违约金的问题。2014年12月1日国某公司发出的《关于杨仕成同志的任命通知》仅能证明当时项目负责人由李自成变更为杨仕成,但并不能证明国某公司在案涉合同履行过程中存在擅自变更项目经理伍某的情形。同时案涉合同专用合同条款约定“未经发包人和监理工程师批准,承包人项目经理和技术负责人必须为投标文件上所填报人员,擅自更换项目经理或技术负责人,将视为严重违约,发包人有权终止合同;同时,处下列违约金:(1)擅自更换项目经理处违约金10万元”。据此,即使国某公司存在擅自变更项目经理的情形,省残联有权解除合同并主张违约金,即省残联主张违约金的前提为解除合同的情部下,而本案中双方已履行完毕案涉合同。因此,一审判决对省残联的该主张不予支持正确,本院予以维持。

综上所述,省残联的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

裁判结果

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费16627元,由上诉人四川省残疾人联合会负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长曾光勇

审判员曹洁

审判员张卫敏

日期

二〇一七年九月二十九日

书记员

书记员袁龙飞

建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。

建设工程质量保证金建设工程质量管理条例（2019年修订）

（2000年1月30日中华人民共和国国务院令第279号发布　根据2017年10月7日《国务院关于修改部分行政法规的决定》第一次修订　根据2019年4月23日《国务院关于修改部分行政法规的决定》第二次修订）

第一章　总 则

第一条　为了加强对建设工程质量的管理，保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全，根据《中华人民共和国建筑法》，制定本条例。

第二条　凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。

本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

第三条　建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。

第四条　县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理。

第五条　从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。

县级以上人民政府及其有关部门不得超越权限审批建设项目或者擅自简化基本建设程序。

第六条　国家鼓励采用先进的科学技术和管理方法，提高建设工程质量。

第二章　建设单位的质量责任和义务

第七条　建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。

建设单位不得将建设工程肢解发包。

第八条　建设单位应当依法对工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购进行招标。

第九条　建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。

原始资料必须真实、准确、齐全。

第十条　建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。

建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。

第十一条　施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门、国务院其他有关部门制定。

施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。

第十二条　实行监理的建设工程，建设单位应当委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理，也可以委托具有工程监理相应资质等级并与被监理工程的施工承包单位没有隶属关系或者其他利害关系的该工程的设计单位进行监理。

下列建设工程必须实行监理：

（一）国家重点建设工程；

（二）大中型公用事业工程；

（三）成片开发建设的住宅小区工程；

（四）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；

（五）国家规定必须实行监理的其他工程。

第十三条　建设单位在开工前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续，工程质量监督手续可以与施工许可证或者开工报告合并办理。

第十四条　按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。

建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。

第十五条　涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。

房屋建筑使用者在装修过程中，不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构。

第十六条　建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。

建设工程竣工验收应当具备下列条件：

（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；

（二）有完整的技术档案和施工管理资料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；

（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；

（五）有施工单位签署的工程保修书。

建设工程经验收合格的，方可交付使用。

第十七条　建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。

第三章　勘察、设计单位的质量责任和义务

第十八条　从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程。

第十九条　勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计，并对其勘察、设计的质量负责。

注册建筑师、注册结构工程师等注册执业人员应当在设计文件上签字，对设计文件负责。

第二十条　勘察单位提供的地质、测量、水文等勘察成果必须真实、准确。

第二十一条　设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计。

设计文件应当符合国家规定的设计深度要求，注明工程合理使用年限。

第二十二条　设计单位在设计文件中选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。

除有特殊要求的建筑材料、专用设备、工艺生产线等外，设计单位不得指定生产厂、供应商。

第二十三条　设计单位应当就审查合格的施工图设计文件向施工单位作出详细说明。

第二十四条　设计单位应当参与建设工程质量事故分析，并对因设计造成的质量事故，提出相应的技术处理方案。

第四章　施工单位的质量责任和义务

第二十五条　施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

施工单位不得转包或者违法分包工程。

第二十六条　施工单位对建设工程的施工质量负责。

施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。

建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。

第二十七条　总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。

第二十八条　施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。

施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。

第二十九条　施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。

第三十条　施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。

第三十一条　施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。

第三十二条　施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。

第三十三条　施工单位应当建立、健全教育培训制度，加强对职工的教育培训；未经教育培训或者考核不合格的人员，不得上岗作业。

第五章　工程监理单位的质量责任和义务

第三十四条　工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。

禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务。禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程监理业务。

工程监理单位不得转让工程监理业务。

第三十五条　工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。

第三十六条　工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。

第三十七条　工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。

未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。

第三十八条　监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。

第六章　建设工程质量保修

第三十九条　建设工程实行质量保修制度。

建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。

第四十条　在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

第四十一条　建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

第四十二条　建设工程在超过合理使用年限后需要继续使用的，产权所有人应当委托具有相应资质等级的勘察、设计单位鉴定，并根据鉴定结果采取加固、维修等措施，重新界定使用期。

第七章　监督管理

第四十三条　国家实行建设工程质量监督管理制度。

国务院建设行政主管部门对全国的建设工程质量实施统一监督管理。国务院铁路、交通、水利等有关部门按照国务院规定的职责分工，负责对全国的有关专业建设工程质量的监督管理。

县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内，负责对本行政区域内的专业建设工程质量的监督管理。

第四十四条　国务院建设行政主管部门和国务院铁路、交通、水利等有关部门应当加强对有关建设工程质量的法律、法规和强制性标准执行情况的监督检查。

第四十五条　国务院发展计划部门按照国务院规定的职责，组织稽察特派员，对国家出资的重大建设项目实施监督检查。

国务院经济贸易主管部门按照国务院规定的职责，对国家重大技术改造项目实施监督检查。

第四十六条　建设工程质量监督管理，可以由建设行政主管部门或者其他有关部门委托的建设工程质量监督机构具体实施。

从事房屋建筑工程和市政基础设施工程质量监督的机构，必须按照国家有关规定经国务院建设行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门考核；从事专业建设工程质量监督的机构，必须按照国家有关规定经国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门考核。经考核合格后，方可实施质量监督。

第四十七条　县级以上地方人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对有关建设工程质量的法律、法规和强制性标准执行情况的监督检查。

第四十八条　县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：

（一）要求被检查的单位提供有关工程质量的文件和资料；

（二）进入被检查单位的施工现场进行检查；

（三）发现有影响工程质量的问题时，责令改正。

第四十九条　建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。

第五十条　有关单位和个人对县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门进行的监督检查应当支持与配合，不得拒绝或者阻碍建设工程质量监督检查人员依法执行职务。

第五十一条　供水、供电、供气、公安消防等部门或者单位不得明示或者暗示建设单位、施工单位购买其指定的生产供应单位的建筑材料、建筑构配件和设备。

第五十二条　建设工程发生质量事故，有关单位应当在24小时内向当地建设行政主管部门和其他有关部门报告。对重大质量事故，事故发生地的建设行政主管部门和其他有关部门应当按照事故类别和等级向当地人民政府和上级建设行政主管部门和其他有关部门报告。

特别重大质量事故的调查程序按照国务院有关规定办理。

第五十三条　任何单位和个人对建设工程的质量事故、质量缺陷都有权检举、控告、投诉。

第八章　罚 则

第五十四条　违反本条例规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。

第五十五条　违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

第五十六条　违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款：

（一）迫使承包方以低于成本的价格竞标的；

（二）任意压缩合理工期的；

（三）明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；

（四）施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；

（五）建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的；

（六）未按照国家规定办理工程质量监督手续的；

（七）明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的；

（八）未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。

第五十七条　违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。

第五十八条　违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：

（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；

（二）验收不合格，擅自交付使用的；

（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。

第五十九条　违反本条例规定，建设工程竣工验收后，建设单位未向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案的，责令改正，处1万元以上10万元以下的罚款。

第六十条　违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。

以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊销资质证书，依照本条第一款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。

第六十一条　违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

第六十二条　违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金25%以上50%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

第六十三条　违反本条例规定，有下列行为之一的，责令改正，处10万元以上30万元以下的罚款：

（一）勘察单位未按照工程建设强制性标准进行勘察的；

（二）设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计的；

（三）设计单位指定建筑材料、建筑构配件的生产厂、供应商的；

（四）设计单位未按照工程建设强制性标准进行设计的。

有前款所列行为，造成工程质量事故的，责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；造成损失的，依法承担赔偿责任。

第六十四条　违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。

第六十五条　违反本条例规定，施工单位未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，或者未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成损失的，依法承担赔偿责任。

第六十六条　违反本条例规定，施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款，并对在保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。

第六十七条　工程监理单位有下列行为之一的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任：

（一）与建设单位或者施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量的；

（二）将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的。

第六十八条　违反本条例规定，工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系承担该项建设工程的监理业务的，责令改正，处5万元以上10万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

第六十九条　违反本条例规定，涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程，没有设计方案擅自施工的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款；房屋建筑使用者在装修过程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构的，责令改正，处5万元以上10万元以下的罚款。

有前款所列行为，造成损失的，依法承担赔偿责任。

第七十条　发生重大工程质量事故隐瞒不报、谎报或者拖延报告期限的，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分。

第七十一条　违反本条例规定，供水、供电、供气、公安消防等部门或者单位明示或者暗示建设单位或者施工单位购买其指定的生产供应单位的建筑材料、建筑构配件和设备的，责令改正。

第七十二条　违反本条例规定，注册建筑师、注册结构工程师、监理工程师等注册执业人员因过错造成质量事故的，责令停止执业1年；造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年以内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册。

第七十三条　依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。

第七十四条　建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。

第七十五条　本条例规定的责令停业整顿，降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者其他有关部门依照法定职权决定。

依照本条例规定被吊销资质证书的，由工商行政管理部门吊销其营业执照。

第七十六条　国家机关工作人员在建设工程质量监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

第七十七条　建设、勘察、设计、施工、工程监理单位的工作人员因调动工作、退休等原因离开该单位后，被发现在该单位工作期间违反国家有关建设工程质量管理规定，造成重大工程质量事故的，仍应当依法追究法律责任。

第九章　附 则

第七十八条　本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

第七十九条　本条例规定的罚款和没收的违法所得，必须全部上缴国库。

第八十条　抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建设活动，不适用本条例。

第八十一条　军事建设工程的管理，按照中央军事委员会的有关规定执行。

第八十二条　本条例自发布之日起施行。

建设工程质量保证金建设工程质量保证金管理暂行办法

第一条　为规范建设工程质量保证金（保修金）管理，落实工程在缺陷责任期内的维修责任，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程价款结算暂行办法》和《基本建设财务管理规定》等相关规定，制定本办法。

第二条　本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。

缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。

第三条　发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：

（一）保证金预留、返还方式；

（二）保证金预留比例、期限；

（三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式；

（四）缺陷责任期的期限及计算方式；

（五）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；

（六）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式。

第四条　缺陷责任期内，实行国库集中支付的政府投资项目，保证金的管理应按国库集中支付的有关规定执行。其他政府投资项目，保证金可以预留在财政部门或发包方。缺陷责任期内，如发包方被撤销，保证金随交付使用资产一并移交使用单位管理，由使用单位代行发包人职责。

社会投资项目采用预留保证金方式的，发、承包双方可以约定将保证金交由金融机构托管；采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金，并按照有关规定执行。

第五条　缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

第六条　建设工程竣工结算后，发包人应按照合同约定及时向承包人支付工程结算价款并预留保证金。

第七条　全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。

社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。

第八条　缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。

由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。

第九条　缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。

第十条　发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。

第十一条　发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议，按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。

第十二条　建设工程实行工程总承包的，总承包单位与分包单位有关保证金的权利与义务的约定，参照本办法中发包人与承包人相应的权利与义务的约定执行。

第十三条　本办法由建设部、财政部负责解释。

第十四条　本办法自公布之日起施行。

质量缺陷2100433B

根据《建设工程法规及相关知识》11版中第九十四页关于建设工程质量保证金的说法: "建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。"质量保证金和质量保修金应该是同一概念。