13日，国务院总理温家宝在达沃斯夏季论坛回答城镇化问题时直言，土地问题根本上与制度有关，农民合法的土地得不到应有的保障，现有的财税制度在相当程度上还存在着“土地财政”的现象。这造成一手从农民那里廉价得到土地，另一手又高价卖给开发商。他明确表示，必须从制度上解决这些问题。那么，发生在集体土地上越来越多的房屋征收和拆迁问题究竟如何解决？立法又应如何面对“土地财政”困局？

北京大学法学院教授沈岿日前向记者透露，目前正酝酿立法解决集体土地征收和补偿中存在的问题，诸如补偿标准过低、补偿不公、失地农民生活保障、暴力强拆等。中国社科院财贸研究所财政与税收研究室副主任杨志勇认为，所谓“市场价”补偿因为难以说得清楚什么是“市场”，造成了事实上操作的困难，“可能的办法是，怎么能让那些农民共享城镇化的收益，比如可以考虑入股、分红等形式让农民分享未来的土地收益，这样可能会减少很多矛盾。”集体土地征收立法，难点在于如何确定补偿标准，绕开难点，采取入股、分红等形式补偿农民，看起来很美，但很可能只是“画饼”让农民“充饥”，不利于保障农民权益。

首先，这种建议存在自相矛盾的地方，如果事实确如专家所言，什么是“市场”说不清楚，那么建立在市场收益基础上的入股、分红同样也应该“说不清楚”。反对“市场价”补偿时，以“市场”说不清楚为借口，建议入股分红时，又预设“市场”可以说得清清楚楚，这岂非自相矛盾？

“市场”说不清楚其实是借口，从现状来看，在国有土地补偿中，按“市场价”补偿并不存在“说不清楚”的问题，土地交易采取的是招拍挂的形式，有何说不清楚的？

其次，入股分红的形式能不能保障农民利益？农民房屋被拆迁后，不可能睡在野外，必须要有地方可住，必须要生活。入股分红的不确定性很多，既存在“纸上财富”难解现实生活困难的问题，也存在分红难兑现、分红成“白条”的可能。在地方政府财政收入并不透明的情况下，分红能分多少，会不会少得可怜，会不会忽悠农民，恐怕也是一个疑问。

集体土地征收立法必须要考虑到农民的利益，入股、分红的建议是站在如何有利于地方政府拆迁的角度上进行政策构想，看起来很美，但一旦实施，后遗症将会很多。其实，保障农民利益真的很难吗？既然集体土地先要转化为国有土地，然后进行招拍挂，那么参考当地过去的国有土地交易价格，以略低于市场价格补偿给农民，又有何不可？有何难度？农民能得到足够的补偿，地方政府也能获得一定的收益，这不正是一种双赢吗？

“我国目前的土地征收制度还具有计划经济的色彩，随着市场经济的大力发展，政治文明和法治社会的建设，现有的土地征收制度在保障被征地农民的权益方面存在诸多不完善之处，需要在立足国情、省情的基础上，综合吸收和借鉴发达国家的文明做法,提出适合本土的合理的土地征收法制体系，完善土地利用规划和管理制度，合理利用土地资源。

“农村集体土地房屋征收补偿办法的建立和完善，不是简单的将原由的陈旧条列进行简单的重组增减，而是要在依据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《征用土地公告办法》、《物权法》的基础上，结合农村土地承包法和农村土地承包经营权流转管理办法，借鉴《城市房屋拆迁管理条例》、《城市房屋拆迁估价指导意见》、《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》等相关法规的实施经验。既满足当前的现实诉求,更要着眼于不动产的统一登记和征收。遵循市场经济价值规律原则，探索土地所有权归属与土地使用权补偿归属分离的办法，切实保障农民的合法权益。从而真正体现以民为本，立法为民。”杨在明说 。

征收土地的补偿费包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费。

土地补偿费归土地所有权人所有，地上附着物和青苗补偿费归地上附着物和青苗的所有者所有。

当前土地征收制度的缺陷

（一） 土地征收权被滥用

当前土地征收过程中所存在的一系列问题与我国土地征收法律、法规的不完善和政府对土地管理的缺位有关。《中华人民共和国宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《中华人民共和国土地管理法》第 2 条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地实行征收或者征用并给予补偿。”实际上公共利益的概念已被扩大到经济建设，可以说许多企业都打着“公共利益”的名义来申请用地，那么这就存在一个“公共利益”如何界定的问题。我建一个学校和医院是为了公共利益，我开发一个经济适用房住宅小区是否也为公共利益呢？

另外“公共利益”外延界定的不明确也导致土地征收权被国家权力机关极度滥用。因为我国土地征收的补偿费用实行的并非真正的市场价格，而是由国家单方制定的补偿标准和范围，远远低于市场价格。即使这样的低价也往往是由用地单位来支付的，国家实际上是无对价取得土地，这就加剧了土地征收权的滥用。

（二） 土地征收补偿标准和范围不合理

1、补偿标准和范围缺乏足够的法律依据

按照目前的土地征收制度，实际上是土地所有权的转移，即由农村集体所有转变为国家所有。既然是两种所有制的转移，那么在市场经济条件下土地的价格就应该由市场来决定，就应该由法定的土地价格评估机构来评估。而现行法律规定是按照被征用土地前3年的平均产值的6—10倍来计算的，一方面这种制度受多种因素的影响如市场、土地用途、地区差异、种植条件等。另一方面按照法律规定集体土地征收是单方强制性的，被征收单位不得拒绝，按照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款的规定，被征收土地的农村组织和农民只有对土地补偿标准有异议的，才有权要求批准征收土地的人民政府裁决。这个异议是指对6—10倍以内，而对于被征地单位的补偿要求高于10倍的救济措施在立法及司法解释中并未提及。另外这样的规定也违背了民法规定的财产所有权的基本权能，体现不出农村集体组织作为土地所有权人的法律地位。

2、征地补偿范围小、标准低

从现行的法律法规来看，土地征收的补偿范围一般限于土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费、地上附着物补偿费、新菜地开发建设基金、土地复垦费或耕地开垦费等。这样的补偿范围在土地市场发展的今天远远弥补不了农民失去土地的损失。因此是否能考虑一下象国外一样进一步扩大征地的补偿范围，如加拿大的土地征收补偿一般包括（1）被征收部分的补偿，必须根据土地的最高和最佳用途及当时的市场价格。（2）有害或不良影响补偿，主要针对被征收地块剩余的非征地，因建设或公共工作对剩余部分造成的损害，可能还包括对个人或经营损失及其他相关损失的补偿。（3）干扰损失补偿，被征地所有人或承租人因为不动产全部或基本征收，因混乱而造成的成本或开支补偿。（4）重新安置的困难补偿。⑥

另外我国对土地的补偿范围也值得借鉴，如（1）土地或其他标的物权利损失补偿标准为：以土地或其他标的物在征收机关裁定征收申请当日的转移价值或市场价值为准。（2）营业损失补偿，补偿标准为：在其他土地投资可获得的同等收益。（3）征收标的物上的一切附带损失。⑦其实土地征收补偿范围在我国个别地方也有所突破，如《江苏省苏州市征用土地暂行办法》第14条规定的就有保养费，并且在该办法第24条还对保养费的发放办法作出了详细规定。

另一方面土地的补偿标准也有点过低，按照法律规定补偿标准为被征收前3年亩产量的6—10倍，这样算下来荒地补偿费每亩为5000元左右，即使可耕地在有些农村也只有20000元，不要说弥补损失了，甚至连原来的生活水平都难以维持。

3、安置补助费过低，解决不了劳动力安置问题，另外也与我国现行劳动法不协调。

例如湖北省的安置补助费一般在5000—14000元/亩，这样低的安置费，用人单位根本

不愿接受。⑧另外在劳动力安置方面我国《土地管理法》虽然作了多次修改但仍未脱离计

划经济的阴影，主要表现在与我国现行劳动立法不协调，如企业都是自负盈亏的市场经济主体，企业有自主与劳动者签订劳动合同的自由，强行向企业安排劳动力显然干渉了企业的用工自主权。⑨另一方面企业实行的是全员劳动合同制，当劳动者违反劳动合同或劳动法规时企业有权单方解除劳动合同，这样的结果是被安置农民的就业权利根本无法得到保障。

（三） 土地征收程序不规范，缺乏民主

我国土地管理法及其实施条例虽然对建设用地的规划、批准及其实施方案作出了具体规定，但在实施过程中存在许多问题，严重侵犯了被征地农民的利益。如《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款规定：市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟定征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。而事实上在征收土地的过程中不但不听取意见，甚至在补偿方案未出台的情况下用地单位就将推土机开到地里。在生活中这样的事早已不是新闻。另外在签订土地补偿合同时应该由征地单位和土地所有权人或土地承包人依法签订土地征收补偿合同，而在操作过程中显得很混乱，如新乡市东开发区在征收延津县农用地时先是延津县国土局和土地被征收的村民委员会所在的乡政府签订一份合同，然后再由乡政府和村民委员会签订一份合同，至于承包土地的农民任何合同都没有。

实质上不管是土地管理法及其实施条例或是村民委员会组织法，其立法目的都是为了规范和监督在土地征收过程中存在的问题。也就是防止征收权利被滥用，在这里主要是指村民委员会和村民小组的主任、组长，因为他们的民主法律意识很淡薄，有些事情不要说召开村民会议，甚至事后也不通知群众，严重违反村民委员会组织法19条规定的民主议定原则。⑩一个小组长甚至连上百亩的土地都敢私自出卖，完全不顾村民的利益，更不考虑失去土地的农民以后的生计，这也是土地上访案件逐渐增多的原因之一。

（四） 存在“以租代征”现象

我们知道土地管理法及其实施条例对农村土地的征收程序作出了相当严格的规定，目的是不言而喻的，在这里我们并不是反对租用土地，而是由于立法滞后用地单位及有关部门忽略了土地租用后的复耕等一系列问题，最终受害的还是农民。如沁阳市的宏达钢铁有限公司，2003年他们在沁阳市西万镇校尉营村租用了240多亩土地，租期为 30 年，租金每亩每年仅为600 元，并且是按年度支付的，而且这全是耕地，如果按照土地征收程序是要报省级人民政府批准的，可实际上他们只在沁阳市和焦作市土地主管部门作了备案和批准，因此这种租地行为属于严重规避土地征收程序的行为，它简化了土地使用手续。最关键的还是他们双方的合同太简单，对以后企业经营风险产生的问题及违约责任没有作出约定，如企业在土地租用期限内出现破产怎么办？土地由谁来复耕？我们认为只所以出现这些问题，租用土地的双方只考虑短期利益，不考虑土地的长期用途是一方面的原因，而作为政府部门由于缺乏相应 法律依据无法加强监管也是主要原因。

如果被征收土地的所有权人、使用权人对“补偿标准”有争议的，即进入争议协调、裁决程序。需要指出的是，除了“补偿标准”外，被征收土地的所有权人、使用权人不得对“征地补偿安置方案”的其他内容提出异议。但是，即使被征收土地的所有权人、使用权人提出了征地补偿、安置争议，也不影响征用土地方案的实施。如同行政复议、行政诉讼不停止执行所争议的具体行政行为一样。不同的是，这里没有可以停止执行的“例外情形”。

(1)协调。对补偿标准有争议的，由县级以上地方政府协调。“协调”，即“协商调解”，属于非诉讼解决争议(ADR)的一种方法。《土地管理法》、《土地管理法实施条例》对协调的具体步骤没有特别规定，由主持协调的政府裁量确定。“协调”程序简便灵活，如能够解决争议，与诉讼相比，则它具有低成本、高效率的特点。

(2)裁决。如对补偿标准争议协调不成的，则由批准征用土地的政府裁决。依照《土地管理法》的规定，这里的“批准征用土地的政府”是指国务院和省级政府。裁决程序如何进行，《土地管理法》、《土地管理法实施条例》都没有具体规定。

征地的补偿费用主要包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费和青苗补偿费。对于这几项费用的给付，《<中华人民共和国土地管理法>实施条例》第26条是这样规定的：土地补偿费归农村集体经济组织所有; 地上附着物补偿费和青苗补偿费归地上附着物和青苗的所有者所有。

征地的安置补助费支付给安置单位;不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费。 关于土地补偿费和安置补助费的具体使用分配办法土地管理法没有明确说明，但是《物权法》第59条有明确规定：应当以法定程序经本集体成员决定。

导论

一、研究旨趣：寻找预防和减少集体土地征收纠纷的法治之路

二、研究对象：集体土地征收程序

（一）集体土地概念的形成

（二）土地征收与集体土地征收

（三）集体土地征收程序：程序在规制土地征收行为中的作用

三、研究内容与分析思路

（一）研究内容

（二）分析思路

四、研究方法

（一）规范分析

（二）实证分析

（三）比较分析

（四）历史分析

第一章1982年以前的集体土地征收程序

一、集体土地征收的立法概况

二、集体土地征收的程序：立法考察

（一）《国家建设征用土地办法》关于集体土地征收程序的规定

（二）《国家建设征用土地办法》（修正）关于集体土地征收程序的规定

三、集体土地征收的程序：实践考察

（一）国家建设征用土地检查报告揭示的信息

（二）人民法院裁判文书揭示的信息

四、小结

第二章1982~1998年的集体土地征收程序

一、集体土地征收立法概况

（一）《国家建设征用土地条例》

（二）《土地管理法》（1986年）与《土地管理法》（1988年）

（三）《关于国家建设用地审批工作的暂行规定》和《土地管理法实施条例（1991年）》

二、集体土地征收的程序：立法考察

（一）《土地条例》中的集体土地征收程序

（二）《土地管理法》（1986年）与《土地管理法》（1988年）中的集体土地征收程序

（三）《关于国家建设用地审批工作的暂行规定》中的集体土地征收程序

（四）《土地管理法实施条例》（1991年）中的集体土地征收程序

三、集体土地征收的程序：实践考察

（一）来自行政机关的观察

（二）来自权力机关的观察

（三）人民法院裁判文书认定的事实

四、小结

第三章1998年以来的集体土地征收程序

一、集体土地征收的立法概况

（一）《土地管理法》（1998年）与《土地管理法》（2004年）

（二）《土地管理法实施条例》（1998年）及其修正

（三）其他相关立法和规范性文件

二、集体土地征收的程序：立法考察

（一）农用地转建设用地审批

（二）集体土地征收的审批机关与审批权限

（三）集体土地征收的程序

三、集体土地征收的程序：实践考察

（一）来自行政机关的观察

（二）对行政机关法律文书的观察

（三）来自权力机关的观察

（四）人民法院裁判文书认定的事实

四、小结

第四章集体土地征收程序的变革轨迹

一、集体土地征收审批前程序的变革

（一）被征地人在建设项目选址勘查程序中的地位逐渐弱化

（二）征地补偿、安置方案确定程序的协商性逐渐降低，且逐渐后移

（三）预征土地公告及听取意见程序的初步确立

二、集体土地征收审批程序的变革

（一）审批机关及其审批权限的变革

（二）审批程序启动方式的变革

（三）征地审批过程的变革

三、集体土地征收批后实施程序的变革

（一）集体土地征收批后实施主体

（二）集体土地征收批后实施方式

（三）集体土地征收批后实施程序的内容

四、集体土地征收程序违法的法律后果的变革

五、小结：行政主导型土地征收程序

第五章集体土地征收程序的困境

一、立法困境：集体土地征收程序立法背离依宪治国的基本要求

（一）集体土地征收程序立法违背法制统一原则

（二）集体土地征收程序立法将公共利益予以泛化和虚化

（三）集体土地征收程序立法不利于国家履行“尊重和保障人权”的宪法义务

二、执法困境：集体土地征收程序立法弱化了行政正当性

（一）政治正当性的形成及其维系

（二）集体土地征收程序对行政正当性的弱化

三、司法困境：集体土地征收程序立法使行政行为合法性审查无法全面推进

四、小结

第六章域外土地征收程序及其发展趋势

一、法国的土地征收程序

（一）土地征收立法概况

（二）土地征收的程序

（三）土地征收程序的特点

二、德国的土地征收程序

（一）土地征收立法概况

（二）土地征收的程序——以建设活动中的土地征收为例

（三）土地征收程序的特点

（四）空间规划与城市规划制度

三、日本的土地征收程序

（一）土地征收立法概况

（二）土地征收的程序

（三）土地征收程序的特点

四、英国的土地征收程序

（一）土地征收立法概况

（二）土地征收的一般程序

（三）土地征收程序的特点

五、美国的土地征收程序

（一）土地征收程序立法概况

（二）土地征收的程序——以亚拉巴马州为例

（三）土地征收程序的特点

六、中国台湾地区的土地征收程序

（一）土地征收立法概况

（二）土地征收的程序

（三）土地征收程序的特点

七、小结：域外土地征收程序的发展趋势

第七章集体土地征收程序的重构

一、重构集体土地征收程序的必要性

二、集体土地征收程序立法的价值选择

三、集体土地征收程序的立法体例

（一）从分散式立法到法典式立法

（二）集体土地征收程序立法应当以“法律”为核心

（三）集体土地征收的程序性规范和实体性规范应当共存于法律之中

四、集体土地征收程序立法的基本原则

（一）公开原则

（二）参与原则

（三）程序性权利救济原则

五、集体土地征收审批前程序的重构：以协议取得土地程序为核心

（一）将协议取得土地程序作为审批前程序的核心

（二）协议取得土地程序的构建

六、集体土地征收审批程序的重构：公开与参与贯穿始终

（一）集体土地征收申请的提出

（二）集体土地征收申请资料的公开和相关权利的告知

（三）听取异议、意见和建议

（四）对集体土地征收申请做出决定

七、集体土地征收批准后实施程序的重构：补偿在先是底线

（一）发布集体土地征收公告

（二）集体土地征收补偿安置协议的签订与履行

（三）集体土地征收补偿安置决定的作出与履行

八、结语：公众参与型集体土地征收程序的期待

致谢

《变革与重构：集体土地征收程序研究》采用多种研究方法，在认真研读我党的相关政策、文献资料基础上，结合立法实践，综合分析，揭示出我国集体土地征收的变革轨迹。从立法、执法、司法角度入手，分析我国集体土地征收面临的困境，借鉴域外相关立法和实践，为我国集体土地征收制度的重构建言献策，*后提出了公众参与型集体土地征收程序的新观点并进行了合理论证。

集体土地征收制度创新研究内容简介

《集体土地征收制度创新研究》对新中国成立以来我国土地征收制度的演进过程进行了系统的梳理，论述了山东省各地市在土地征收工作上所做的有益探索以及仍然存在的问题，进而对导致土地征收异化的制度性根源进行了深入剖析，并放眼域外，细致解构了美、德、日等主要发达国家的土地征收法律制度。

集体土地征收制度创新研究作者简介

徐凤真，山东财经大学法学院教授，不动产法研究中心主任，硕士生导师，主要从事物权法教学与研究工作。在《齐鲁学刊》、《东岳论丛》、《理论学刊》等核心期刊上发表学术论文30余篇，主持山东省社科规划项目和山东省高等学校人文社科研究项目等省部级和厅局级课题5项，参与国家社科规划和教育部人文社科研究项目等7项，主编和参编著作、教材5部。

章彦英，女，法学博士，山东财经大学法学院副教授，比较法研究中心主任，美国爱荷华大学法学院2006年度访问学者，中国比较法学研究会理事，主要研究方向为比较民商法、英美法律制度。近年来出版学术专著一部，主持或作为主要参加人承担省部级课题九项。发表学术论文近二十篇，并有多项科研、教研成果获奖。

何翠凤，女，山东财经大学法学院教授，宪政和行政法治研究中心主任，主要研究方向为宪法和行政法。出版《外国议会制度比较研究》专著一部，先后在《文史哲》、《东岳论丛》、《山东社会科学》等刊物上发表论文二十余篇，主持和参加省部级、厅局级课题十余项。