商品房预售意味着买房人承担巨大的对方违约的风险，为了保护买房人的利益，国家规定了严格的商品房预售条件，以求只让那些质地优良、有诚信的房地产商能够运用商品房预售这一杠杆制度。

第一，预售商品房的建设用地，应当是已经交付完全部土地出让金，取得土地使用权证书的土地。因为，房屋依附于土地，商品房项目的合法开工建设和合法预售，必须以对该土地的合法使用权为前提。

第二，必须持有建设工程规划许可证。因为我国早已公布并实施了《城市规划法》，对城市建设工程实行许可证制度管理。这种许可证制度是一种强制性规范，不是任意性或选择性的。如果房地产开发商忽视这一点而预售房屋，就会使开发商自己尤其是购房消费者面临巨大的风险。

第三，按提供预售商品房计算，投入开发建设的资金已达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付时间。关于投入开发建设资金已达到工程总投资25%以上的规定，有两个意义：一是建设项目已经实际动工，二是开发商必须自己投入一定的资金。无论是投入土地的还是投入具体项目施工工程的，都表明开发商有一定的实力和能力，不能完全依赖购房者的房款资金。防止炒买地皮、炒买项目等投机行为。关于已经确定施工进度和竣工交付时间的规定，则是为了保障商品房预售合同的实际、全面履行，到期能够向购房者交付房屋。

第四，向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证。商品房预售制度，是商品房交易制度中的一项特别规定。从事商品房预售经营，必须持有两个许可证：即规划许可证和预售许可证。这更加体现了国家对商品房预售行为的严格规范和监督管理的立法意义。

我国是社会主义市场经济，作为我国最为重要的市场——房地产市场中的一项重要制度，我国商品房预售法律制度所规定的商品房预售，具有五个明显的特征：

第一，预售的商品房必须是作为商品房项目建设的房屋，而不是政府批准的一些社会福利性房屋，或社会保障性、社会救济性质的房屋，也不是一些单位内部自建的集资房或城市居民自购住宅用地所建的等非社会化、商品化房屋。因此，此类房屋具有明显的社会化、商品化和公开销售的特征。

第二，预售的商品房是处于特定状态的房屋，即必须是已经开工建设，正处于正常的施工建设状态，但尚未竣工的商品房。不是尚未开工的商品房项目，也不是已经竣工交付使用的商品房现房，更不是早已停工无法继续施工建设的“半拉子”工程，或时建时停无法预计或确定竣工时间的商品房工程项目。

第三，预售的商品房，必须是客观存在，并正处于正常的施工建设状态。即作为商品房，在竣工交付前却并非现实存在。因此，作为正处在施工建设状态、尚未竣工交付、并非现实存在的房屋提前销售，是预售的最显著的特征。

第四，商品房预售的预售人主体是特殊的商品房开发商，必须是具备商品房预售条件的开发企业，即具有法定性和特定性商品房开发企业。而购房人则是社会不特定的主体，任何要购买预售商品房的公民，都可以成为商品房预售的买方。

第五，商品房预售，必须依照有关法律规定，具备必须的条件，尤其是政府有关部门批准的商品房预售许可证，并将有关预售商品房的资料及有关法律规定向购房人公示，即具备法定公开性。

商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人预先支付定金或房款的行为。商品房预售最早出现于香港。

1994年中国大陆出台的《城市房地产管理法》在总结各地经验基础上，建立了预售许可制度，并对预售条件、监管作出了原则性规定。各主要城市商品房预售比例普遍在80%以上，部分城市甚至达90%以上。

商品房预售许可制度的确立，是与我国房地产市场发展进程紧密联系的。长期以来，我国城镇住房总量不足，商品房供不应求，加快建设、增加住房供应是客观需要。商品房预售制加速了整个建设资金周转，提高了资金使用效率，降低了资金使用成本。

自开始建立商品房预售制度及相关法律、法规公布实施近十年来，我国的商品房预售市场开始走上了规范化管理和健康发展的轨道。但是，由于我国的商品房预售市场起步较晚，有关法律规范还不够完善，各地方发展不够平衡，有关地方政府主管部门的管理职能作用还尚未正常发挥，导致仍有许多地方的商品房预售经营和管理活动还处于混乱状态，一些房地产开发企业违规经营或钻营法律空子，造成损害购房消费者合法利益的现象屡禁不止。

首先是交易不公平。我国实行的期房销售制度，住房还处在建设过程中，购房者就支付了全部的房价款，并承担了未来全部的风险。当建成的现房与协议、广告和口头承诺出现差异时，往往是处于弱势的购房者被迫接受不符合需求的住房或者承担毁约的责任。这实际上是以期房销售的名义，实现了现房销售的实质，将经营风险转嫁给了社会。一是购房者支付了全部的房价款，承担了开发的全部风险；二是开发商占用了购房者的资金，实现了“空手套白狼”的经营模式，而且是购房者承担了资金利息；三是通过住房按揭把开发风险转嫁到银行。

其次是销售不规范。住房是非标准化产品，由于位置空间不同，每一套住房都是不同质的。购房者未验货就支付了全部房款或由银行代付了全部房款，这是一种不规范的交易方式。再加之我国房地产市场正处在发育阶段，法律法规、管理机制和管理功能不健全，房地产交易市场缺乏有效的规范。这种不规范的交易方式为不规范销售、违法违规销售提供了可乘之机。我国商品房销售中存在着虚假广告、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、会所改变用途、延期办证，得房率、绿化率、容积率与实际不符，将已抵押的期房销售、将已预售的商品房抵押、用假按揭骗贷等种种恶意违约和欺诈行为，极大地损害了购房人的利益，并引发了大量的法律纠纷。

第三，造成不平等竞争和低效率竞争。期房销售制度降低了房地产业的门槛，开发商的实力、品牌、技术、战略都不十分重要，只要具备搞定地方政府和商业银行权势人物的能力，能够获得廉价土地资源和低成本的银行贷款，就意味着项目的成功。结果房地产业聚集着大量的中小房地产商，一些极差的房地产公司也活得很好，而具有实力、品牌、技术、管理的企业的竞争优势并不明显。产业没有形成优胜劣汰的机制，反而造成了特殊落后的企业经营模式。

第四，我国有关商品房预售的法律制度仍不够完善。尽管在十年前我国就公布和实施了《中华人民共和国城市房地产管理法》及其《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》、《城市房地产开放经营管理条例》等法律法规，但是，作为商品房预售及其市场规范化管理的一项法律制度来讲，显然存在不少缺陷。尤其是最近几年商品房预售市场发展出现的许多新情况和新问题，更凸现了市场经济发展变化的超前性与法律法规的滞后性。

对于事关众多利益的商品房预售制度该如何解决它存在的问题呢：

第一，要建立和完善对商品房开发企业是否具备商品房预售资格、预售条件的严格审查制度。尤其是两个许可证审查发放制度。严格掌握商品房预售的条件，规范商品房预售许可证的审查和发放制度。

第二，要建立商品房预售必须公开事项的监督检查制度。防止开发商以虚假广告、名不副实的宣传资料欺骗购房消费者。

第三，对于购房者来说，要考察房地产开发商的信誉。购房人可通过多种渠道了解房地产开发商的营业执照、规模、工商登记、财务状况、企业形象、知名度等；是否具有建设工程许可证等五证一照；了解过去的业绩，到已完工的小区了解开发商的房屋质量、售后服务、物业管理状况；了解开发商有无纠纷等情况。

第四，要加大对商品房预售法律制度的宣传力度，正确理解和适用有关法律法规的立法精神和立法本意。地方各级人民政府，尤其是市、县级政府依法具有房产行政管理和土地行政管理职能的行政执法部门，更应当熟悉和掌握。

第五，购房者要签好补充协议。由于正式购房合同不能全面、准确地反映当事人双方的真实情况，买卖双方往往应根据需要订立补充协议，即通过补充协议对正式合同内容回以修改、补充。根据《中华人民共和国合同法》的规定，“格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。所以，补充协议在某种程度上比正式合同更重要。

上篇　商品房预售管理法律制度综述

第一章　商品房预售概述

第一节　商品房预售的起源和在我国的发展

一、商品房预售的起源

二、我国商品房预售制度的发展过程

三、我国商品房预售制度产生和发展的内在原因

第二节　商品房预售的概念和特征

一、商品房预售的概念

二、商品房预售的特征

第三节　商品房预售的作用

一、商品房预售是控制产品结构性风险的重要条件

二、商品房预售是控制投资和产量风险的重要条件

三、商品房预售是控制现金流风险的重要条件

四、商品房预售会提高资全的使用效率

五、商品房预售会降低消费者的风险

六、商品房预售降低了银行的开发信贷风险

七、商品房预售可以减少市场的风险

八、商品房预售可以降低政府的风险

第二章　商品房预售管理的现行法律制度

第一节　商品房预售法律关系的特点

一、商品房预售法律关系的产生、变更、消灭具有要式性特征

二、商品房预售法律关系体现了对商品房预售当事人利益的平衡保护

第二节　商品房预售管理的主要法律制度

一、商品房预售许可制度

二、商品房预售监督制度

三、商品房预售合同法制度

第三章　商品房预售管理制度的主要问题

第一节　商品房预售存在的主要风险

一、商品房预售行为自身蕴涵的风险

二、商品房预售行为中的欺诈风险

三、商品房预售的相关制度可能带来的风险

第二节　商品房预售制度存废的争议

一、取消商品房预售制度的利弊分析

二、商品房预售制度存废的评价

第三节　商品房预售管理制度中的问题分析

下篇　商品房预售法律制度的完善

第四章　商品房预售合同的管理

第一节　建立商品房预售合同的预告登记制度

一、现行商品房预售合同登记制度的缺陷

二、预告登记制度

三、建立商品房预售合同预告登记制度的合法性和必要性分析

四、建立商品房预售合同预告登记制度的作用

五、建立商品房预售合同预告登记制度的立法建议

第二节　加强商品房预售合同的风险管理

一、情势变更原则

二、不安抗辩权在商品房预售合同申的运用

第五章　建立预售商品房（楼花）转让制度

第一节　预售商品房（楼花）转让的概念和相关规定

一、预售商品房转让的概念

二、预售商品房转让的相关法律法规

第二节　预售商品房（楼花）转让的合法性

一、允许预售商品房转让的意义

二、应当允许预售商品房依法转让的法律分析

三、完善预售商品房转让管理制度的法律设想

第六章　建立预售商品房（楼花）按揭管理制度

第一节　商品房预售（楼花）按揭制度简介

一、商品房预售按揭制度的发展

二、我国预售商品房按揭的特点

第二节　商品房预售（楼花）按揭的法律性质分析

一、各国对预售商品房按揭的法律规定

二、商品房预售按揭的法律关系

三、商品房预售按揭的法律定位

四、完善我国商品房预售按揭管理法律制度的设想

第三节　商品房预售（楼花）按揭的发展趋势

一、按揭权人风险防范分析

二、预售商品房按揭贷款保险

三、预售商品房按揭贷款的证券化

第四节　商品房预售（楼花）按揭中的实务问题

一、商品房预售按揭中的重复抵押

二、在建工程抵押后又进行商品房预售按揭

三、商品房预售买卖合同和预售按揭合同关系的认定

第七章　商品房预售各方主体权益冲突的规制

第一节　优先权制度在我国法律中的体现

一、优先权制度的产生

二、优先权制度在我国法律中的体现

第二节　我国法律中建设工程承包人的优先受偿权

一、房地产开发申建设工程承包人优先受偿权的法律性质

二、最高人民法院对建设工程承包人优先受偿权的司法解释

第三节　商品房预售各方主体权益冲突的规制

一、施工企业优先受偿权与银行或其他债权人一般抵押权的冲突规制

二、预购人权益与银行或其他债权人的在建工程抵押权的冲突规制

三、预售商品房转让所引起各方主体权益的冲突规制

结束语

附录：相关管理条例

城市商品房预售管理办法

商品房销售管理办法

广东省商品房预售管理条例

广州市商品房预售管理实施办法

关于做好稳定住房价格工作的意见

最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释

关于加强商品房销售管理的通知

国家税务总局、财政部、建设部关于加强房地产税收管理的通

中华人民共和国合同法（节录）

参考文献

·收起全部<<2100433B

在《楼花炒卖风险防范：商品房预售管理制度探析》中，作者对商品房预售的现行法律制度进行了研究和分析，将法学理论研究与房地产实践相结合，通过分析商品房预售合同法律制度中存在的不足和立法缺陷，特别是商品房预售合同登记备案制度的缺陷，以及商品房预售合同签订以后产生的新的法律关系。该书从实践的角度出发，结合法理分析论述了商品房预售合同备案的法律性质、预售商品房再转让的法律性质、商品房预售按揭的法律性质，并希望通过立法：一是完善现行的预售合同登记制度，通过预告登记赋予预售商品房登记准物权的效力，保障预购人的权利免受后来人的侵害，从而真正保护预购人的利益；二是在法律上确定预售商品房转让的合法性，并制定再转让的统一规则，规范商品房预售转让的种类、条件、程序等；三是从法律上将商品房预售按揭与抵押严格区分，按照让与担保的特征，规定商品房预售按揭的性质，并明确按揭的登记机关、登记办法、登记程序、登记效力等内容，同时制定按揭标准格式合同，平衡双方利益，保护按揭当事人的合法权益。