以划拨方式取得的国有土地使用权在企业破产时由政府收回
—郴某黄麻纺织厂破产案
破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法保留国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。
破产申请人：湖南省郴某黄麻纺织厂。
湖南省郴某黄麻纺织厂是隶属于郴州市轻纺工业局的国有企业，始建于1958年，拥有职工2297人，其中在职职工1963人，退休职工334人，主要生产经营麻布、麻袋、麻纱线，年生产能力1200万条折合量。由于企业经营管理不善，资金紧缺，产品单一，品种结构不合理（麻袋产量占其生产能力的80%)，致使企业亏损加剧。至1996年12月会计报表反映，其负债总额为7304.68万元，已严重资不抵债，无力清偿到期债务。经其主管单位同意，该厂于1996年11月20日向湖南省郴州市中级人民法院申请破产。
郴某市中级人民法院在接到申请人的破产申请后，经审查认为符合立案条件，依法予以受理，并根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第3条第1款、第23条第（1)项的规定，于1996年12月18日裁定：宣告申请人郴某黄麻纺织厂破产还债。
郴某市中级人民法院向该厂职工发布公告，要求停止生产经营活动，保护好企业财产，并通知银行停办该厂清偿债务的结算业务。1997年1月14日在《人民法院报》刊登公告，要求债权人自公告之日起3个月内申报债权。进入破产程序后，由郴州市经委、轻纺工业局、总工会、物价局、审计局、国资局、国土局、劳动局、人民银行、税务局、工商局组成的破产清算组接管了该企业。在清算过程中，清算组发现该厂在1996年8月21日通过有关部门，将其资产2234.19万元和债务2099.38万元划拨给郴州麻制品厂。清算组即向郴州市中级人民法院申请追回。郴州市中级人民法院经审理认为：郴某黄麻纺织厂划拨给郴州麻制品厂的资产属无偿转让，且转让时间距法院受理破产案件时不足6个月，根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第25条第1款第1项的规定，于1997年4月14日作出裁定：
郴某黄麻纺织厂于1996年8月21日将其资产和债务划拨给郴州麻制品厂的行为无效，本院予以追回，并人破产财产清算。
在清算过程中，还发现郴某黄麻纺织厂使用的土地总面积178.73亩，都是通过行政划拨无偿取得土地使用权的。郴州市人民政府根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条的规定，于1997年4月3日作出决定：自1997年4月3日起无偿收回郴某黄麻纺织厂土地使用权。
1997年6月，在郴某市中级人民法院的指导、监督下，破产清算组完成了清产核资和审计工作，确定郴某黄麻纺织厂资产总额为85301046.34元，负债总额为98059427.92元，所有者权益为一12758381元；经法院和破产清算组收回的债为190.07万元，以物抵款49.42万元。1997年6月25日，郴某市中级人民法院召开第一次债权人会议，表决通过了确定的债权额。16家债权单位共有债权额66701000元，其中抵押有效债权额为36308900元。1997年6月27日，召开第二次债权人会议，表决通过了破产清算组提出的郴某黄麻纺织厂破产分配方案。分配方案认定该厂负债总额9805.94万元，资产总额8530.190万元（其中待收承包金1603.41万元，经第一次债权人会议讨论通过，认定为不良资产，无法追回，实际资产总额为6926.69万兀）；该厂抵押债权额3630.89万兀，不列入破产财产，优先受偿；该厂资产还有3295.80万元，优先拨付破产费用347.60万元（其中破产财产管理费用343.4万元，诉讼费用4.2万元），还有2947.4万元破产财产供分配。该厂应付职工工资和劳动保险费4227.2万元，应付税款435.60万元。因此，破产财产分配清偿率为零。郴州市中级人民法院根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第37条第1款的规定，于1997年7月9日作出裁定。
郴某黄麻纺织厂破产财产分配方案自本裁定生效之日起立即执
根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第38条、第39条的规定，郴某市中级人民法院于1997年8月12日作出裁定：
一、终结郴某黄麻纺织厂破产还债程序。
二、郴某黄麻纺织厂破产清算组应在$裁定生效后30日内，向登记机关办理郴某黄麻纺织厂注销登记手续。
本案中，由于郴某市不是国务院确定的优化资本结构试点城市，因此，郴某黄麻纺织厂的破产不能适用国务院（1994)国发59号文件的优惠政策，只能严格按照《中华人民共和国企业破产法（试行）》的规定执行。本案在审理过程中，发现并确认郴某黄麻纺织厂的土地都是政府无偿划拨的，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条的规定，政府无偿划拨的土地在企业破产时应当由政府无偿收回。郴某市政府据此，将郴某黄麻纺织厂使用的土地收回。
在企业破产案件审理过程中，破产企业的土地使用权问题是经常涉及的主要问题。因各企业取得土地使用权的方式不同，对土地使用的状况不同。在破产清算中对土地使用权处置的操作方法也各不相同。
《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否人破产财产等问题的批复》第1条规定“破产企业的划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可予以收回，并依法处置。纳人国家兼并破产计划的国有企业，其依法保留国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理”。这条规定了国有划拨土地使用权在破产案件审理中的处理方式——即由人民政府收回，依法处置。我们认为，不应该将企业的土地使用权（不动产）排斥在债务人财产之外，土地使用权应为债务人财产不可分割的组成部分，在债务人破产时列入债务人财产进行处置。
1.将土地使用权交由政府收回无法律依据
《城市房地产管理法》第22条规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”《城市房地产管理法》对于因划拨取得的土地使用权，除在用途和转让条件上有一定的限制外，并没有附加特别的限制，反而规定该土地使用权是一种无使用期限的权利。我国的现行法律和行政法规对于因划拨而取得的土地使用权，也没有规定国家可以将因划拨而取得的土地使用权收回，故国家不得因该等土地使用权没有期限而可以限时收回。
依照我国现行法律和行政法规的规定，以出让方式取得的土地使用权可依法转让、出租、抵押，以出让方式取得的土地使用权不受限制地交易标的，当属独立的财产权利，非因社会公共利益的需要，国家不得收回。依照上述法律规定，划拨仅仅是土地使用权取得的方式不同，并不表明以划拨方式取得的土地使用权不是一个独立的财产权利。所以，债务人以出让方式取得的土地使用权和以划拨方式取得的土地使用权，尽管其权源有所不同，却没有性质上的差异。
例如，《城市房地产管理法》第50条规定：“设定房地产划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”依照上述规定，债务人对于以划拨方式取得的土地使用权，可以设定抵押以实现对土地使用权的交换价值处分，与以出让方式取得的土地使用权的抵押并无根本的不同。以出让方式取得的土地使用权和以划拨方式取得的土地使用权，属于性质相同的用益物权，均为债务人的责任财产。为了推行国有企业的计划兼并破产措施，国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发〔1994〕59号）第2条规定：属于试点城市兼并破产计划内的国有企业破产时，不论其土地使用权的取得方式，土地使用权均得以变价用于安置职工，变价的土地使用权安置职工后有剩余的，按照破产财产分配方案清偿破产的国有企业的债权。很显然，承认破产时的国有企业的土地使用权属于国有企业的责任财产，仅仅作出了不同于国有企业的其他财产的处理，优先考虑了土地使用权变价金用以满足破产企业的职工安置费用是出于社会公共利益的考虑。
2.政府收回土地的方法在现实中无法操作
有关人民政府可以收回债务人以划拨方式取得的土地使用权，并予以处置。在这一点上，国家收回债务人以划拨方式取得的土地使用权时，自由裁量权较大。可以不收回，也可以收回，收回的，甚至可以不附加任何理由。
在我国，由于实行房地分离的管理体制，划拨土地使用权的收回可能造成不必要矛盾。
划拨土地使用由国家收回组织出让，形成让与人——土地使用权人，而土地上的建筑物、其他附着物由破产清算处分拍卖或变卖，形成另一个让与人——房屋所有权人。很难想象土地使用权人要求房屋所有权人拆除其享有所有权的地上建筑物、其他附着物或者禁止、限制房屋所有权人通行、排水等利用土地的行为。尽管这种现象很少出现，但这是破产案件中存在的现实，也是破产清算中出现的划拨土地使用权和房屋所有权矛盾冲突：破产清算组控制破产企业房产的出卖，而不能将土地使用权一并出让；县级以上人民政府国土资源管理部门可以对收回的土地使用权进行出让，而无权同时变卖地上附着物的房产。如果县级以上人民政府国土资源管理部门出让土地使用权和清算组变卖房产不是同步或协调进行，那么先购买者必然在下一次购买中处于极不公平、极不有利的地位一他有可能为获得房地产的统一而付出更大的代价。就自然属性而言，土地及其地上建筑物、其他附着物是不可分割的，在法律属性上，我国立法也是采纳了土地和建筑物不可分离的观点，房产、地产在交易中应该作为共同的交易标的，不能区别对待。
3.破产清算中，如何处置国有划拨土地使用权
首先，城镇的土地属国家所有，国家享有土地所有权，破产企业享有的划拨土地使用权是国家因企业需要无偿赋予企业对国有土地占有、使用的权利，有特定的用途，企业并不能进行土地经营，亦不能因土地获取收益，更不能进行土地使用权处分。当企业破产后，自然不再需要使用该土地，国家可以收回其赋予破产企业的划拨土地使用权并依法处置。
第二、破产企业国有划拨使用土地建筑物、其他附着物属破产财产，破产企业清算组有权依照《企业破产法》的规定对其进行清理、估价、变卖和委托拍卖。
第三、管理人在处理房产前，应依照《房地产管理法》的规定，履行相应的审批手续。根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》的精神，人民法院审理企业破产案件过程中在处理破产企业划拨土地上附着的房产时，应指导管理人进行下列工作：（一)拟订土地使用权处置方案，内容包括企业破产的原因及清算现状、拟处置土地的状况、拟处置方式和处置价格及理由等；（二）委托经国家土地管理局和省级人民政府土地管理部门认证的、具有相应土地估价资格的土地评估机构对拟处置土地进行认资评估；（三）地价评估结果和土地使用权处置方案报有批准权的人民政府土地管理部门确认和审批，同时提交破产裁定、土地使用权证书或土地权属证明；(四）土地使用处置方案经批准后，破产企业清算组即可组织对地上房产进行变卖或拍卖，此后，购买者可持土地使用权批准文件和有关文件与土地所在地的县人民政府土地管理部门签订国有土地使用权出让合同，缴纳土地出让金，并按规定办理土地登记手续。
