案例：某市同X煤炭销售有限责任公司与某市X州融资担保有限公司抵押权纠纷上诉案——采矿权抵押未经备案不影响抵押合同效力
【裁判要旨】采矿权抵押登记的具体方式是向原发证机关申请办理抵押备案。矿业行政主管部门依申请办理抵押备案的行为属于行政确认行为而非行政审批行为。采矿权抵押合同不属法律、行政法规规定需经审批或登记才生效的合同，履行未经备案的采矿权抵押合同亦不损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益。因此，采矿权抵押未经备案的，如不具备其他导致合同成立而未生效或者合同无效的事由，采矿权抵押合同应自成立时生效。
【案号】 一审：（2015）奉法民初字第3400号 二审：（2015）渝二中法民终第2170号
【案情】
上诉人（原审被告）：某市同X煤炭销售有限责任公司（以下简称同X公司）。
被上诉人（原审原告）：某市X州融资担保有限公司（以下简称X州公司）。
2014年6月26日，同X公司与某市三峡银行股份有限公司奉节支行（以下简称三峡银行奉节支行）签订金额为300万元的借款合同，借款期限为12个月。X州公司与三峡银行奉节支行签订保证合同，约定由X州公司为同X公司提供连带责任保证。同日，同X公司与X州公司签订反担保抵押合同并约定：同X公司将其位于奉节县大树镇面积为2.3637平方公里的采矿权抵押给X州公司作为反担保（采矿许可证号C50000020090411300194xx）；同X公司在反担保抵押合同签订之日起15个工作日内负责办理采矿权抵押登记并承担登记费用。反担保抵押合同签订后，同X公司一直未办理抵押登记。2015年7月29日，X州公司诉至法院。
X州公司诉称：反担保抵押合同是双方真实意思表示，内容不违反法律的规定，同X公司应当履行办理采矿权抵押登记的合同义务。同X公司拒绝办理采矿权抵押登记的行为属违约行为且损害X州公司利益，请求判令同X公司立即为X州公司办理采矿权抵押登记。
同X公司辩称：本案反担保抵押合同系双方真实意思表示，但尚未办理采矿权抵押登记，该合同仅成立而未生效，不具有履行效力。同X公司应承担的法律责任是赔偿损失的缔约过失责任，而不是继续履行的违约责任。请求驳回X州公司的诉讼请求。
（二）裁判结果
某市市奉节县人民法院经审理认为：采矿权系财产权，适用不动产法律法规的调整原则，可以进行出售、作价出资、合作、出租或抵押。根据物权法第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。同X公司就其享有的采矿权与X州公司签订的反担保抵押合同，尽管尚未办理物权登记，但该合同系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应当具有法律效力，只是尚未产生采矿权抵押担保的物权效力。双方签订的反担保抵押合同约定，同X公司应在合同签订之日起15个工作日内依法办理采矿权抵押登记，并承担相关登记费用，且涉案采矿权尚在有效期内，故反担保抵押合同关于采矿权抵押的内容对合同当事人具有法律拘束力，同X公司应当按照约定及时办理采矿权抵押登记，从而产生采矿权抵押登记的物权效力。在X州公司申请实现采矿权抵押权时，执行法院或其他合法机构可对采矿权依法进行处置，待采矿权转让给符合法律规定资质条件的主体后，再从处置的采矿权所得中依法受偿。
据此，依照合同法第八条、第六十条第一款、第一百零七条，物权法第十五条之规定，奉节县法院判决：同X公司于本判决生效后立即就其享有的位于奉节县大树镇矿区面积为2.3637平方公里的采矿权（采矿许可证号C50000020090411300194xx）办理抵押权人为X州公司的抵押登记（由同X公司承担相关登记费用）。
宣判后，同X公司不服一审判决，提起上诉。
某市市第二中级人民法院审理后判决驳回上诉，维持原判。
（三）案件评析
本案争议焦点是采矿权抵押未经登记是否影响采矿权抵押合同的效力。矿业权存在不同于普通民事权利的特殊性，现行法律和行政法规均未对采矿权抵押以及采矿权抵押合同效力作出相应规定，相关规章的规定又存在矛盾和冲突，故采矿权抵押未经登记是否影响抵押合同效力的问题，实务中存在分歧。第一种观点认为，国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条第二款规定：“矿业权的出租、抵押，按照矿业权转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准。”因此，矿业权抵押按照矿业权转让的程序进行管理。矿业权转让须经审批，矿业权抵押亦须审批，故采矿权抵押合同属于经批准或登记后才生效的合同，未经登记的，该合同仅成立而未生效；第二种观点认为，《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条第二款的确规定了矿业权抵押按照矿业权转让的程序进行管理，但该规章第五十七条同时规定以矿业权设定抵押时由矿业权人持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续。根据合同效力的判断规则、采矿权抵押登记的具体方式以及行政主管部门登记行为的法律性质等综合分析，采矿权抵押合同不属经批准或登记后才生效的合同，采矿权抵押未经登记或备案的，不影响抵押合同的效力。
专家赞同第二种观点，理由如下：
一、采矿权抵押合同不属批准或登记后才生效的合同
合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”理论界和实务界较为一致的认识是：合同法施行之后，“认定合同法定生效要件规范的效力层次是法律和行政法规，其他层次的规范规定合同需经批准、登记才生效的，未经批准、登记时合同并非当然不生效”。[1]矿产资源法、《矿产资源法实施细则》以及国务院《探矿权采矿权转让管理办法》等法律、行政法规，对包括采矿权在内的矿业权的转让作了明确规定，即转让矿业权的，应当向审批管理机关提出转让申请。审批管理机关批准转让的，转让合同自批准之日起生效。但是，前述法律、行政法规均未规定采矿权抵押须办理批准或登记手续，亦未规定采矿权抵押合同自批准或登记之日起生效。换言之，现行法律和行政法规未对采矿权抵押作出特别限制性规定，采矿权抵押合同并不属于法律、行政法规规定须经批准或登记才生效的合同。《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条第二款规定矿业权的抵押应由原发证机关审查批准，但该规范性文件在效力层次上属于规章。从学理上分析，采矿权抵押未经批准或登记的，采矿权抵押合同并非当然不生效。
“社会生活类型众多，经济往来方式繁杂，法律和行政法规的禁止性规定不可能将一切有可能损害国家利益或社会公共利益的情况都罗列无遗。”[2]因此，“在法律、行政法规没有规定，而相关行政主管部门制定的行政规章涉及社会公共利益保护的情形下，可以参照适用其规定，若违反其效力性禁止性规定，可以以违反合同法第五十二条第（四）项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效”。[3]可见，采矿权抵押合同虽不属法规或行政法规规定的批准或登记后才生效的合同，但采矿权抵押未经登记若违反涉及社会公共利益保护的相关规章，亦可能影响采矿权抵押合同的效力。因此，判断采矿权抵押未经登记是否影响抵押合同的效力，还有必要考查采矿权抵押登记的具体方式、法律性质以及履行未经登记的采矿权抵押合同是否损害社会公共利益等问题。
二、采矿权抵押登记的具体方式与法律性质
（一）采矿权抵押登记的具体方式
《矿业权出让转让管理暂行规定》第三条规定：“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权，适用于不动产法律法规的调整原则。”根据物权法第六条和第一百八十七条的规定，以不动产设立抵押应当依照法律规定登记，不动产抵押权自登记时设立。因此，以采矿权设立抵押权，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十七条规定：“矿业权设定抵押时，矿业权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续。”《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》（国土资发[2011]14号）第（二十八）规定：“采矿权人申请抵押备案的，应向登记管理机关提交以下资料：1．抵押备案申请书；2．抵押合同；3．贷款合同；4．采矿权有偿取得（处置）凭证；5．采矿许可证（复印件）等相关要件。到原登记管理机关办理备案手续，符合规定的，登记管理机关向抵押双方出具备案证明。”该通知第（三十）规定：“符合抵押备案条件的，登记管理机关出具抵押备案的通知……”。前述规定表明，采矿权抵押登记的具体方式是向原发证机关申请办理抵押备案。正如学者所言，在采矿权抵押中，抵押登记和抵押备案应属同一概念。[4]
（二）采矿权抵押备案的法律性质
对行政备案的法律性质问题，理论上存在不同认识。[5]现有关于行政备案的规范性文件之中，以规范性文件是否授权行政机关可以不同意备案为标准，行政备案可分为两种基本类型。一种类型是，行政相对人提出符合规定条件的备案申请的，行政机关均应予以备案，此类备案行为属于羁束性行政行为。如对符合条件的备案申请不予备案，行政机关构成行政不作为。较具代表性的是《对外贸易经营者备案登记办法》第六条；另一种类型是，即使备案申请符合规定条件，行政机关亦可不同意备案，此类备案行为属于自由裁量性行政行为。较具代表性的是《医疗机构制备正电子类放射性药品管理规定》第十七条。有学者将前述第一类备案概括为确认性行政备案，将第二类备案概括为审批性行政备案。根据《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十七条和《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》的规定，采矿权抵押备案申请符合备案条件的，登记机关均应予以备案，故采矿权抵押备案属于确认性行政备案。
行政法理论认为，行政确认是行政主体对行政相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。行政确认是对既有的身份、能力、权利、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯性。而且，行政主体在确认时，只能严格地按照法律规定和技术规范进行操作，并尊重客观存在的事实，不能自由裁量。[6]采矿权抵押中，采矿权人即抵押人与债权人即抵押权人拟在双方之间设立抵押担保法律关系。因当事人拟设立的法律关系所直接指向的权利属于担保物权，而担保物权是一种具有排他效力的优先权，为使不特定的第三人知道此种物权的设立情况，避免第三人因此遭受损害进而保护交易安全，设立担保物权须通过一定的公示方法向社会公开。根据《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十七条和《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》，以采矿权设立担保物权的公示方式就是行政备案。而且，备案申请符合备案条件的，登记管理机关均应出具抵押备案通知。概言之，登记管理机关应申请实施的备案行为属羁束性行政行为，旨在对当事人之间拟设立的担保物权予以认可、证明和宣告，其法律性质应属行政确认。
三、否定未经备案的采矿权抵押合同的效力缺乏必要性
（一）采矿权抵押备案与采矿权转让审批存在本质区别
矿产资源的开发利用，既涉及矿产资源的有序开发，又涉及矿产资源的有效保护；既涉及地质安全和生态环境保护等问题，又涉及矿产开采企业安全生产以及矿产开采企业职工权益保障等问题。因此，国家对矿产资源开发实行特许制度，未经国家批准，任何单位和个人均不得擅自开采矿产资源，即矿产资源开采纳入了法律一般禁止的事项范围。国家将采矿权的取得纳人行政审批范围，旨在通过行政审批确保申请人具备矿产资源开采所必需的资质条件，进而确保矿产资源开发安全有序并实现包括维护社会公共利益在内的诸多价值追求。采矿权转让意在让受让人获得矿产资源开采资格，直接追求由受让人实际开采矿产资源的法律效果。受让人是否具备矿产资源开采必需的资质条件，是否有能力确保开采行为安全有序，事关社会公共利益维护等诸多价值的实现，属于法律一般禁止事项对受让人解禁。因此，采矿权转让审批在本质上属于行政许可。对行政审批与行政许可两者之间的关系，理论上曾存在分歧。行政许可法采取的是同一说，即认为行政审批就是行政许可。[7]旨在维护社会公共利益。采矿权抵押意在以采矿权为采矿权人或他人的债务提供担保，并不直接以抵押权人取得采矿权并实施矿产资源开采行为为目的。如前述，采矿权抵押备案的法律性质属于行政确认而非行政许可，旨在对当事人之间拟设立的担保物权进行认可、证明和宣告，并通过向社会公开的方式维护交易安全。
（二）履行未经备案的采矿权抵押合同不损害社会公共利益
认定合同无效、成立未生效最大的价值在于阻止或消除合同履行对国家利益、社会公共利益或他人合法权益造成损害。《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十八条规定：“债务人不履行债务时，债权人有权申请实现抵押权，并从处置的矿业业权所得中依法受偿。新的矿业权申请人应符合国家规定的资质条件，当事人应依法办理矿业权转让、变更登记手续。”可见，在以采矿权设立抵押担保物权时，即使出现债务到期不能履行而抵押权人申请实现抵押权的情况，抵押权人只能从依法处置的采矿权所得中受偿，而不能据此直接获得采矿权。而且，在处置采矿权时，受让人必须符合国家规定的资质条件且须依法办理矿业权转让、变更登记手续。可见，采矿权抵押本身并不涉及尚未取得矿产资源开采许可的主体因此而取得矿产资源开采资格以及违法违规开采矿产资源的问题，也不涉及法律一般禁止事项的解禁问题。在采矿权抵押未经备案的情况下，履行采矿权抵押合同并不损害社会公共利益或他人合法权益。因此，《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十七条关于矿业权人应当持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续的规定，并不属于行政规章涉及社会公共利益保护的效力性禁止性规定。是故，仅因采矿权抵押未经备案而否定采矿权抵押合同的效力，欠缺必要性。
综上，《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条规定矿业权抵押应由原发证机关审查批准，但该规章第五十七条同时规定矿业权抵押应当到原发证机关办理备案手续。前述规章关于矿业权抵押应由原发证机关审查批准的规定，名为行政审批而实为行政确认。采矿权抵押合同不属法律、行政法规规定需经审批或登记才生效的合同，履行未经备案的采矿权抵押合同亦不损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益，因此，仅因采矿权抵押未经备案而否定采矿权抵押合同的效力欠缺必要性。采矿权抵押未经备案的，如不具备其他导致合同成立而未生效或者合同无效的事由，抵押合同应自成立时生效。本案中，同X公司关于其与X州公司之间的反担保抵押合同因未办理采矿权抵押登记仅成立而未生效、反担保抵押合同不具有履行效力的抗辩理由不成立。一审和二审对反担保抵押合同效力的认定，正确且妥当。（向亮，某市市第二中级人民法院）
十一、相关词条
抵押权、最高额抵押权
民法院不予保护。
