《农村土地承包法》明确农村土地承包主要有两类:其一是家庭承包;其二是其他方式承包。通过农村土地承包,使承包方取得土地承包经营权。由于农村土地承包方式不同和取得情形以及农村土地承担功能不同,土地承包经营权性质存在差异,但《农村土地承包法》缺乏对土地承包经营权法律性质的界定(因当时《物权法》未制定),造成土地承包经营权其性质认识模糊,主要观点如下:
(1)土地承包经营权属于物权。即《农村土地承包法》生效后,通过家庭承包方式取得的土地承包经营权和通过其他方式承包取得的土地承包经营权都是物权。目前,持“土地承包经营权性质为物权”观点已成通说。
(2)通过家庭承包的方式取得的土地承包经营权,属于物权;通过其他方式承包取得的土地承包经营权,属于债权。”在家庭承包的情况下。土地承包经营权属于物权,……而在其他方式承包的情形下,土地承包经营权属于债权。”
(3)土地承包经营权性质为二元化,即物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。但与第二种观点不同,第二种观点认为:其他方式承包的土地承包经营权属于债权;该种观点则认为:其他方式承包的土地承包经营权包括债权性质的土地承包经营权和物权性质的土地承包经营权。
即物权性质的土地承包经营权包括两种:
①通过家庭承包方式自土地承包经营权合同生效时设立的土地承包经营权:
②“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”(《农村土地承包法》第49条)设立的土地承包经营权。而债权性质的土地承包经营权,是指以其他方式承包农村土地,未经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书设立的土地承包经营权。
同时,还存在其他观点,如土地承包经营权其性质为债权、或为兼具债权特征的物权、或为物权和债权双重属性、或为多重属性、或为“类所有权”等。
2007年3月16日经第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《物权法》(自2007年10月1日起施行),将土地承包经营权列为第十一章“土地承包经营权”(置于用益物权编中并单独成一章居于该编之首,11个条文),家庭承包方式设立的土地承包经营权为物权明确,但其他方式承包取得的土地承包经营权性质未界定。因此,对于土地承包经营权的性质。
目前在学术界和实践中也未达成共识。
(1)土地承包经营权性质为物权。例如,“物权法最终采用土地承包经营权称谓,是考虑到该权利名称已为广大农民所熟知、习惯,有利于维护政策、法律的稳定性。当然,也有人对此提出质疑。但是,不管采用何种名称,对该权利应属用益物权并无分歧。”.又如,“《物权法》最终将土地承包经营权归为物权规范,赋予土地承包经营权以物权性质的救济手段,将最大限度地保护土地承包经营权人的合法权益。”
(2)土地承包经营权性质为物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。“土地承包经营权包括物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。”“《物权法》明确将农村土地承包经营权规定为用益物权,体现了党的十五届三中全会‘要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规,赋予农民长期而有保障的土地使用权’的要求。”“以招标、拍卖、公平协商等方式取得的土地承包经营权,有的与发包方是债权关系,如承包菜地,承包期3年,其间是一种合同关系。而承包‘四荒地’由于期限较长,投入又大,双方需要建立一种物权关系,以便更好地得到保护。因此应当依法登记,取得土地承包经营权证或者林权证等证书。在此前提下,承包经营权才具备流转的基础。”