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物权公示法律思考

2022/07/16120 作者:佚名
导读:最新《物权法》(草案)的思考 最新的全国人大法工委的《物权法》(草案)第四条规定 物权应当公示。记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人,动产的占有人是该动产的权利人,但有相反证据证明的除外。法律规定不经登记即可取得物权的,依照其规定。对此条规定,本人与部分人的意见一致,认为这里规定的“物权应当公示”不妥。确立物权公示原则的目的在于保障交易安全,对于没有交易要求的物,不应当适用物权公示原则。建议修

最新《物权法》(草案)的思考

最新的全国人大法工委的《物权法》(草案)第四条规定 物权应当公示。记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人,动产的占有人是该动产的权利人,但有相反证据证明的除外。法律规定不经登记即可取得物权的,依照其规定。对此条规定,本人与部分人的意见一致,认为这里规定的“物权应当公示”不妥。确立物权公示原则的目的在于保障交易安全,对于没有交易要求的物,不应当适用物权公示原则。建议修改为:物权的设立、变更、转让和消灭应当公示。对于不动产登记的规定,本人认为草案的规定基本上有利于明确不动产物权的归属,防止并减少纠纷。但十九规定异议登记须经权利人书面同意,本人认为在实践中几乎不可能实现。还有,第十九条中“以人民法院裁定予以异议登记”的规定在民事诉讼法上没有立法依据,法院不好操作。觉得应该修改十九条。

有关中国不动产登记制度的几点结论

总结上述分析,对于中国不动产登记制度,可以提出以下几点结论性意见

⑴物权公示为权利公示,不动产登记则为不动产物权之得失变更的登记行为,其或者为对已经取得的物权以及物权的不复存在进行“宣示”,或者为对依法应当取得的物权进行“确认”,但其并非一种权利创设行为。

⑵不动产物权登记与不动产(尤其是土地)的行政管理性质上非属同一,两者必须分开。

⑶登记机关的职能,主要在于对依法已经取得或者依法应当取得的不动产物权予以公示,故对于当事人据以取得物权的法定根据(法律行为、行政命令以及

审批文件、法院判决等)可以仅仅具有形式上的审查义务(有关文书是否真实、完备)而无实质上的审查义务(合同是否为当事人真实的意思表示、行政审批和

法院判决是否合法等)。

⑷不动产登记公信力之有无以及强弱,应当取决于登记制度完备之程度。以中国不动产登记制度的现状和预期,不宜赋予不动产登记以绝对的公信力。

构建适合中国国情的不动产登记机构

⑴登记价值的冲突和平衡

便民是第一价值取向:登记除所具有的物权公示 功能外,虽然还有行政监督的作用,但这个作用是从属的、外在的,而不是本原的、固有的,行政机关完全可利用法院登记的信息实施其行政监管的职能。效率是第二价值取向,必须建立统一的登记机关,“多头登记”已成为众矢之的,并被认为是导致中国登记状况十分混乱的主要原因。成本是第三价值取向。

⑵关于不动产物权登记的考虑

登记机构定位的考虑主要是针对不动产物权本身的多样性和复杂性,当前设置统一登记机关的成本和可行性也是必须考虑的。当然最重要的是要克服掉当前登记体制下容易滋生腐败低、效率和不专业的最为根本的弊端。这是中国不动产登记制度另外一个非常重要的基点。其中不动产登记的技术性问题不是最为艰难的问题,不应成为取舍各种方案的决定性因素。

⑶不动产机构设置的方案

目前国内的学术界和实务界就不动产机构设置的方案归纳有以下几种:

第一种,认为应由不动产所在地的县级人民法院管辖;

第二种,认为仍然应由不动产所在地的行政主管机关管辖,但在现有基础上进行适当地非实质性改变的统一性整合;

第三种,对不动产登记实行公证部门的实质审查和登记机关形式审查的分离;

第四种,成立独立于现有不动产行政主管部门的实行垂直管理体制的不动产登记机关。本方案也细分为两种,或是由统一的不动产登记机关向不动产主管部门派出登记人员进行登记或者统一纳入独立的登记体系;

第五种,认为应创立具有服务功能的中介性质的登记机构体系;

当前各种方案的比较学分析

第一种方案分析:登记制度的设计首先必须符合国情,中国司法机关本身受行政权力影响及大,在法院本身还在极力寻求独立的过程中由法院负责登记会增加法院负担,有可能要牺牲法院的中立性 再者牵涉到推动行政管理体制的改革的艰巨长期问题。

第二种方案分析:在中国目前,登记机关属于行政机关,行政机关行使登记权,即使采用形式审查原则,也不够超脱。换而言之,由行政机关行使不动产物权的登记权,不利于行政机构的职能转变。由行政机关作为登记部门,难以消除政出多门、分散林立的弊端,也就是难以确保登记部门的统一性,容易造成登记效率的低下以及登记出错的弊端。

第三种方案分析:中国的《物权法(草案)》对不动产登记实行了实质审查原则。《物权法(草案)》排除了公证部门仅介入不动产实质审查,由专门的不动产登记负责形式审查后登记模式的可能。

第四种方案分析:建立统一的不动产登记管理机构,目前看来不现实,专门重新设立一个独立的行政机关负责登记,必要性不大,而且也不符合行政机构精简的原则和发展方向,不确定因素也较多。

第五种方案分析:建立具有服务功能的中介机构进行登记,能在一定程度上强化不动产登记的民事行为性质,通过将不动产审批机关和登记机关的职能剥离理论上是可以实现行政机关的干扰的。应该是一种可以试点的模式。

统筹折中方案的可行性分析

出于中国机构改革的复杂性和不动产登记制度的考虑,可以实行过度性和试点性及试验性模式相结合方案,以迎接不动产法或者不动产登记条例的出台,恐怕这个过程不会很短。

令以及审批文件、法院判决等)可以仅仅具有形式上的审查义务(有关文书是否真实、完备)而无实质上的审查义务(合同是否为当事人真实的意思表示、行政审批和法院判决是否合法等)。

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