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造价工程师知识点:建筑工程分包行为的规则体系如何规范

2015/09/061235 作者:佚名
导读:(一)授权性规范《建筑法》第29条规定:建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须……

(一)授权性规范

《建筑法》第29条规定:建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

《招标投标法》第30条规定:投标人拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的,应当在投标文件中载明。

《政府采购法》第48条规定:经采购人同意,中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。

作为归纳,关于可以分包的条件有:在合同中已经约定了的分包;合同中虽未规定,但经发包人认可;非主体、非关键性的工作。

(二)禁止性规范

《建筑法》第28条规定:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第29条规定:禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《招标投标法》第48条规定:中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。

《政府采购法实施条例(征求意见稿)》第58条规定:适用优先或强制政府采购优惠政策的采购项目不得采取分包方式履行合同。

归纳起来,禁止分包的情况有:一是将全部工作分包给他人。二是分包工作内容在总包工作中是主体性、关键性的。三是分包人不具相应资质条件。四是2次及2次以上的分包。例外情况是,具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。据此,可以理解为,专业性工作只能分包1次,但劳务分包可以在专业分包基础上多做1次分包。五是政府采购优惠政策的采购项目。政府采购的立法宗旨中含有实现宏观调控政策的内容,而该政策效果是有针对性地落实到某类供应商头上的。如果仅凭意思自治进行分包,就会改变宏观政策效果。

(三)义务性规范

《建筑法》第45条规定:施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的,由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责,服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。第55条规定:建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。

《招标投标法》第48条规定:中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。

《政府采购法》第48条规定:政府采购合同分包履行的,中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责,分包供应商就分包项目承担责任。

义务性规范主要解决的是责任归属问题:一是承包人的责任,有约定的,就按照合同约定;没约定的,负连带责任。二是分包人的责任,有约定的,就按照合同约定;没约定的,对分包内容负有限责任;此外还要服从承包人的整体安全生产管理的要求。

(四)罚则

《建筑法》第67条规定:承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

《招标投标法》第58条规定:中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。

可以看出,对违法分包、转包的行为规定的罚则以行政处罚为主。

(五)司法规则

根据《解释》的第7、8、12、25、26条规定,司法规则上对分包人的约束主要体现在:发包人可以以总承包人、分包人为共同被告提起诉讼;人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人;发包人直接指定分包人分包专业工程,且造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任;承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的,发包人请求解除建设工程施工合同会得到司法支持。

文章来源:造价通 *文章为作者独立观点,不代表造价通立场,除来源是“造价通”外。
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