【学员问题】工程分包合同及合同管理？

【解答】（一）分包合同的分类和概念1.—般分包合同是指在执行工程承包合同过程中，承包商由于某些原因，将自己承担的一部分工程，在经业主或临理工程师批准后，交给另外的承包商施工，承包商和分包商双方签订工程分包合同。

经监理工程师批准，从承包商那里分包一部分工程，并与承包商签定明确规定相互责任、权利和义务的分包合同的人或实体，称之为一般分包商。

一般分包合同的特点：

（1）分包合同由承包商制定，即由承包人挑选分包人；

（2）分包合同必须事先征得业主的同意和监理工程师的书面批准；

（3）对合同总的执行没有影响。强调承包商不能将全部工程分包出去，自己一定要执行主体工程合同（4）承包商并不因搞了部分工程分包，从而减少其对分包工程在承包合同中应承担的责任和义务。

2.指定分包合同是业主或监理工程师指定或选择的分包工程施工、供货或劳务人员在承包商同意后，与承包商签订的分包合同。

凡在合同中以暂定金额支付工程均称为指定分包商。

指定分包合同的特点：

（1）指定的分包合同直接涉及到业主和监理工程师；

（2）在标书中，应明确写出指定分包的项目或指定分包商的名单；

（3）指定分包合同所用的暂定金额应包括在合同的工程量清单之内；

（4）指定分包商应当向承包商承担如同承包商向业主所承担的同样的义务和责任，以保证承包商对指定分包商满意并合作共事。

二、分包合同的主要内容1.工程范围和内容。

2.工程变更。

3.支付条件。

4.保留金和缺陷责任期。

5.拖延工期违约损失偿金。

6.双方的责任、权利和义务。总承包商在分包合同中可以转移责任义务和风险给分包商，但并不因此而解除承包商的任何责任和义务。

7.其他方面。

以上内容均根据学员实际工作中遇到的问题整理而成，供参考，如有问题请及时沟通、指正。

建筑工程分包合同的性质

1、在法律性质上，建筑工程分包合同属“并存的债务移转”。债务移转，又称债务承担，指基于当事人协议或法律规定，由债务人移转全部或部分债务给第三人，第三人就移转的债务而成为新债务人的现象。广义的债务承担应包括免责的债务承担和并存的债务承担（《合同法》第84条）。所谓并存的债务承担，指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。结合实际情况，建筑工程分包合同应当属于“债务人与第三人，或者债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入债的关系”的这种情况;显然，在这里，债权人即建设单位，债务人即分发包人，第三人即分承包人。这种情况下，债务人与第三人承担连带责任。

2、建筑工程分包合同不属于“第三人代为履行”（《合同法》第65条）的情况。第三人代为履行，指当事人约定由第三人向债权人履行债务，但是第三人并没有加入到合同关系中来，也没有承担债务而成为合同当事人;发生纠纷时，第三人并无直接的法律责任。同时，建设工程合同也不属于“免责的债务承担”。在免责的债务承担中，第三人就移转的债务完全取代了债务人的法律地位，原债务人相当于免责了。