一、我国土地征用制度的世纪变迁

财产征用是“行政主体为了公共利益目的，按照法定的形式和事先公平补偿原则，以强制方式取得私人不动产的所有权或其他物权的程序。”[1](P365)它的一个重要组成内容即为土地征用，我国当前的土地征用制度是在计划经济条件下形成的。

“宪法是一个国家发展进程的缩影，社会的变迁首先以不同的形式反映到宪法，使宪法具有历史与时代的特征。”[2](P1)从宪法层次上看，自新中国成立以来，我国先后诞生了四部宪法，即54年、75年、78年、82年四部宪法，每部宪法都规定了财产征用制度，反映出我国土地征用制度从一个由产生到不断发展健全的实践演变过程，同时也确立了财产征用的宪法规范。1954年宪法规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”1975年宪法与前部宪法相比没有大的差别，仅在相同条款删去“为了公共利益的需要”9个字。1978年宪法差别稍大一些，与前部宪法相比，主要是在相同条款删去了“城乡”“和其他生产资料”9个字。1982年宪法与前部宪法相比，增加了“为了公共利益的需要”9个字，恢复了1954年的提法，但又删去了“的条件”“征购”“或者收归国有”共11个字。2004年3月14日，由十届人大二次会议通过的《宪法修正案》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这次修正案最明显的举动之一就是提出了土地有偿使用，这较前部宪法及修正案有了巨大的进步。然而，令人遗憾的是，现行宪法在明确授予政府征用权的同时，没有为政府征用权设置范围、程序和补偿标准，导致征用在事实上的不受控制，这显然不符合社会主义法治的内在要求。

二、我国土地征用制度的现状及存在的主要问题

制度和经济发展之间究竟存在何种关系"para" label-module="para">

(一)制度设计指导思想有失公平。诺斯认为：“制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为。”[4](P225-226)他认为，制度就是一个社会的游戏规则，更规范地说，它们是决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。一项好的制度安排，其最基本的功能是节约，即让一个或更多的经济人增进自身的福利而不使其他人的福利减少，或让经济人在他们的预算约束下达到更高的目标水平。但是，在我国土地征用制度的设计理念中，存在一个明显以牺牲农民利益实现经济发展的指导思想。这是由计划经济的特点和当时的国情所决定的，在“整个社会就像一个大工厂”的年代，由于资本投入的先天不足，发展经济只能靠农业支持工业，从内部来实现资本积累。这种指导思想下所设置的制度安排，在建国后的一段时期内适应并促进了我国经济的快速发展，尤其是重工业的快速崛起。但是，这种强制性的制度安排也决定了土地征用制度实施中双方权利义务的严重不对称，农民处在“游戏规则”不利一方，承受了巨大的制度成本，并严重制约了农业经济的发展和农民收入的增长。

(二)立法程序轻视农民土地财产权。2004年新修订的《宪法》规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。”但是“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对农民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”《宪法》的上述规定，存在着一个理论悖论。我们知道，城市土地属于国家所有，排除了其他权利人的存在。随着城市的逐步扩容，不断有农民集体所有的土地被划入市区，这就导致了市区土地所有权由农民集体所有到国家所有的一种权限归属转变。如何实现转变"para" label-module="para">

(三)公共利益界定范围浑浊不清。国家行使土地征用权的初衷就是为了实现公共利益社会最大化。但由于缺乏宪法和法律的明确界定，在计划经济年代和当前转型期，政府一切活动都可以打着“公共利益”旗号，导致大量的非公共利益用地也靠征地来解决。在市场经济中，土地是一种重要的生产要素，应主要靠市场配置。但现实生活中由于行政权力过度介入土地供应，把本应由市场解决的问题转向采用行政手段，形成征用全面替代市场，政府垄断土地一级市场的局面，使得土地征用机制被无限扩大。《土地管理法》第43条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。该条规定，集中反应了我国土地供应的行政化，行政手段代替了市场手段。

(四)土地征用正当程序缺失。在现代宪法中，正当程序原则是财产权保护的核心。“所谓程序，就是为了法律性决定的选择而预备的人们相互行为的系统安排。”[5](P76)通过程序规范权力(利)运行。由于财产征用的不可避免，因此对财产的保护，主要是对财产征用的目的、补偿标准和征用程序等方面的正当性进行检验。在现行土地征用程序中，只规定了征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。但这与正当程序原则要求相差甚远。主要欠缺在制定土地规划、审查公共利益和确定补偿标准时的公开听证制度;在征地补偿中，欠缺中立的评估机构;在发生纠纷时，欠缺相应的司法救济。结果由于征用程序不规范、不透明，中间酝酿了大量的寻租行为，产生了大量腐败案件 。

(五)补偿标准偏低及补偿金发放渠道不合理。我国现行土地征用补偿标准是按土地的原用途给予补偿。这个规定否认了农民对土地财产增殖的利益，是一种制度上的剥夺。拿耕地来说，具体补偿费用包括土地补偿费、安置补助费，及地上附着物和青苗补偿费，忽视了农民土地承包经营权的存在。在实践中，即使是上述较低的标准也由于农民在土地征用中的弱势地位，也往往不能及时、足额拿到。关于补偿金发放，实际操作中多是由用地单位直接支付给农村集体经济组织负责人，至于具体标准、数额，如何分配，往往是暗箱操作，这就导致农地补偿金发放渠道不透明，使农民在征地补偿中受到政府、开发商、村组负责人三层剥夺，利益严重受损。

(六)现行土地收益分配制度刺激政府多征地。我国的《土地管理法》第55条规定，新增建设用地的土地有偿使用费70%归地方政府。在实践中，土地出让费多采用一次性支付方式，造成土地征用的收益和成本在地方政府官员的不同任期间的不平衡分布。在现有体制下，谁在任期间征地多、出让多，谁收益就大。在出让土地的收益和成本分配上，在任官员获得都是收益，接任的官员几乎承担的都是成本。在这种激励约束制度下，怎么可能不刺激地方政府多征地呢"para" label-module="para">

三、完善我国土地征用制度的对策及措施

(一)重新树立土地征用正确理念。从规范国家与农民利益分配关系入手，建立以市场配置为基础的土地供应制度。新中国建立后，国家通过工农产品价格“剪刀差”，让广大农村、农民付出了沉重代价。至今为止，在国家与农民利益关系问题上，各级政府仍普遍自觉或不自觉地存在着实现现代化必须以牺牲农民利益为代价的观念。在当前城乡差距加大的社会背景下若继续采取“农业为工业积累”的征地思维是不可取的。这种观念不改，农民永远不能享受“国民待遇”，土地征用制度改革就不会到位。在土地征用制度改革设计中，应认识到土地征用权这种公权力并不是政府廉价获取土地的手段，真正地确立并落实“权为民所用，情为民所系，利为民所谋”的指导思想，转变政府职能，建立以市场配置为基础的土地供应制度。“政府永远只是一个服务问题，而不是权力问题。”[6](P46)土地征用制度只是政府为社会提供公共产品，为社会服务的形式，而不是政府谋利的手段。

(二)尊重和保护农民土地财产权。“所谓财产，从法律的观念来看，财产是一组权力，一组所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权力。”[7](P125)农民集体所有的土地是宪法确立和保护的属于农民的重要财产，农民理应有自由运用财产、创造利益的权利。但在实际当中，农民的土地财产权常被虚化，这固然与这种权利形式的缺陷有关，但更重要的原因是政府保护产权意识淡薄。在土地征用制度改革中，应把尊重和保护农民土地财产权作为制度设计的基础。一是取消宪法第四款规定，扫清宪法上的障碍，二是将农民集体土地所有权和国有土地所有权同等对待，同等保护，不许厚此薄彼。允许规划区内和规划区外农民集体土地直接进入市场，由用地者和农民自由交易，政府只制定交易规则，做好监督者。这样既可以减少土地征用过程中的对抗，既扩大了土地供应，解决了城镇化用地需求，又实现了土地供应平稳;也可使农民土地财产进入市场，获取资产性收入，提高收入水平。

(三)明确界定公共利益，确立征地范围。政府只有为了公共利益才能占用私人财产，是因为政府是某些公共产品的最有效率的供应者，这就意味着征用权应被用来促进政府的公共产品而不是私人产品的供应。因此，当政府要供应那些具有非排他性和非对抗性特征的产品时，征用私人财产才是正当的。故公共利益是和公共产品相关联的。在市场经济体制下，公共建设项目不再像计划经济体制下完全由国家垄断，现实建设中有些属于公共利益范畴的用地具有较大的营利性。许多公共用途、公共事业项目都需要社会主体参与，这种情况下用地主体不仅包括公益性主体，也包括了营利性主体。具有公共利益目的的，其可能存在于市场竞争行业里，也可能存在于非市场竞争行业里。因此只有公共公益产品的供给和某些特殊类型的用地才能考虑行使征用权。公共利益只是征地的一个必要条件，而不是充分条件。因为从原则上，政府可以从私人所有者手中按他们所要求的价格购买到包括土地在内的必要投入品来提供公共产品，只有当该谈判成本过于高昂以致行使征地权成为必要时才可动用。在发达市场经济国家如英、法、美等国家的许多公共事业是借助民间力量投资开发建设，较少动用征地权，而是通过市场交易获取土地。因为征地补偿相当于市场价格以及征地繁琐的手续加花费较长的时间往往令公益用地者不会首先考虑到动用征用权去获取土地。一般只有在收买困难时才实行土地征用。这与我国大量“低门槛”滥用征地权的现象恰恰相反。因此必须满足两个条件才能考虑征地。一是为了公共利益，二是谈判成本过于高昂。界定较窄的土地征用范围，可以改变过去滥用征用权现象。

(四)完善土地征用的法律程序。法律的严肃性和严格性就在于其程序。无程序既无法律。美国宪法修正案规定，未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命，自由和财产。根据美国法院的解释，正当法律程序包含两方面含义：(1)正当法律程序是一个实体法规则，称为实质的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求国会所制定的法律必须符合公平与正义;(2)正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义上的正当法律程序要求行使权力剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人有要求听证的权力。因此，听证是美国公民根据宪法所享有的权利。英国与正当法律程序相对应的是“自然公正原则”。主要包括两项内容：听取对方意见和任何人不能做自己案件的法官。其中听取对方意见又包括三项规则：公民在合理时间以前得到通知的权利;公民有了解行政机关论点的权利;公民有为自己辩护的权利。我国土地征用程序就欠缺正当法律程序原则。现有规定是在征地补偿安置方案确立之后听取意见，剥夺了农民听证的权利，并且没有一个独立于政府的机构主持听证。在今后的修改中，应重点完善三个程序，健全一个机构。一是土地征用公共利益听证程序，主要就是否为公共利益进行听证，并就征地面积、位置等合理性听证，为正式听证程序。二是征地补偿标准听证程序，对补偿的公平合理进行听证。只有在进行上述两个听证后，才能行使征用权。三是土地征用的司法救济程序。“行政征用的救济制度是公民的权利和受益受到行政机关侵害时或可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径。”建立一个独立于政府的土地征用委员会，负责主持公共利益听证和征地补偿听证，并监督补偿金发放，确保正当法律程序原则的实现。

(五) 改革土地出让金制度，遏制政府征地冲动。土地出让金实际上就是若干年土地使用期的地租之和。政府获得的土地出让金很大程度上是预支未来的收益，表现在跨期地方政府角度，则是在任政府提前支取下任政府的收入，是对下任政府土地收益的透支。因此，可以对土地出让金恢复其地租的经济学本质，在任的地方政府可以出卖土地，但土地的收益则按年度在土地的使用年限内分期支付。对于本期政府来说，卖的地越多，给下任政府留下的预期收益就越多，这样从经济上就可以约束政府征地的冲动。另外通过土地出让金分年度支付，降低了房地产开发商的成本，也有利于房地产业的健康发展。

(六) 提高征地补偿门槛，规范征地准入制度。土地征用补偿必须公平合理。财产征用的社会负担原则意味着，为政府目的而征用财产时，应公正地补偿财产所有人的被征财产的价值，否则“特定的个体被剔挑出来承担社会重负”将是不公平的。目前国际上有关投资保护的规定是充分、及时、有效的补偿。我国三个外商投资企业法中规定的是“相应的补偿”，土地法规定的是“适当的补偿”。“相应”“适当”与“充分”差别很大，在实践中掌握的标准也可能极不相同，容易在群众中引起不满。法律应该有统一的规定、统一的标准、统一的解释，按照市价进行补偿。“不合理的补偿也是一种剥夺”。靠剥夺私人财产来完成城市建设和实现经济发展是不可取的，法律应当规定对私人财产的征用给予完全的补偿。关于补偿金的发放应由土地征用委员会通过银行直接发到被补偿者个人手中，避免中间倒手，为贪污私分挪用补偿金制造机会。