具体内容

《农村土地承包法》第32条将土地承包经营权出租与转包并列规定，相关立法释义及学术性著作也分别对土地承包经营权出租及转包进行解释：土地承包经营权出租，一般被认为是指承包人将土地承包经营权出租给本集体经济组织以外的人进行生产经营，承租人支付租金，原承包合同仍由承包方履行的行为；而土地承包经营权转包，则一般被界定为承包人将土地承包经营权转包给本集体经济组织内的成成员讲行生产经营，受让人支付转包费，原承包合同仍由承包方履行的行为。土地承包经营权出租与转包都不改变原来的承包方与发包方的土地承包关系。除了权利受让的对象不同以外，实践中二者的主要区别被认为有：

(1)出租的土地一般是用于规模经营，发展开发性农业；转包的目的则多种多样。

(2)出租的标的物不限于承包方承包的土地，一般还包括地上附着物；转包的标的物则仅限于承包方所承包的部分或全部土地。

(3)出租是更接近市场配置资源的方式，因而租金更接近市场交易形成的价格，一般高于转包费；而转包收取的转包费一般较低，个别情况下甚至出现“倒贴”(即转包方反而要向受让人支付一定的补偿费用)。

(4)土地承包经营权转包的期限一般比较短，出租的期限则有长有短。

土地承包经营权出租与转包都没有改变原来的承包方与发包方的土地承包关系，因此从法律关系上讲，二者并无本质的区别。之所以形成土地承包经营权出租与转包两个不同的概念，主要是受意识形态的历史影响所致。在20世纪80年代农村土地联产承包责任制推行初期，同一集体经济组织内的农户相互之间转包土地的现象就存在。对于当时出现的土地转包现象，为什么没有采用土地承包经营权出租的概念。其历史原因在于人们对土地承包经营权出租这一概念在意识形态上还难以接受。其时，土地(包括土地权利)出租被认为是一种坐收渔利的剥削行为而为立法所不许。因此，对于土地承包制推行早期同一集体经济组织内农户相互之间大量发生的土地转包行为，没有使用土地出租的概念，而是使用模糊的土地转包的概念。在土地承包制推行很长一段时期内，法律严格限制土地给本集体经济组织以外的人经营。一直到1998年《土地管理法》修改后，才允许农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人有条件承包经营。随着集体经济组织以外的人对土地承包经营的开禁，土地承包经营权人将土地转给本集体经济组织以外的人经营也逐渐多了起来并成为一种现象。同时，随着市场经济的发展。人们的观念也发生了变化，不再将土地出租看成是不可接受的坐收渔利行为。这样，对于这一有别于早期集体经济组织内部农户之间的土地转包现象，人们采用了土地承包经营权出租的概念。

上述关于土地承包经营权出租与转包分别界定的做法已没有实际意义。

从法律概念上讲，统一使用土地承包经营权出租的概念可能更符合民法的传统。

首先。土地承包经营权出租与转包在法律关系上具有同一性。二者都没有改变原来的土地承包关系。都表现为原承包人与发包人的土地承包关系以及承包人将所承包的土地部分或全部转给第三方经营所形成的关系，都存在承包人、发包人与第三方经营者等三方当事人，因而实在没有分开的必要。其次，土地承包经营权转包并不是一个严格的法律概念。根据传统民法理论，权利出租是可以成立的法律概念。但权利转包这一概念并不存在。同样，土地承包经营权作为一种土地利用权利，这种权利可以出租，但土地承包经营权转包概念听起来似乎有点别扭。

再次，土地承包经营权出租是一个包容性很强的概念。从土地出租的历史渊源来看，土地承租人并无严格的身份限制，土地出租人的亲属、邻里、朋友，本村人、外村人等都可以承租其土地。土地承包经营权出租同样不应该有集体经济组织内、外成员身份的限制，若要体现集体经济组织成员与非成员的差别待遇，仅规定本集体经济组织的成员在同等条件下有优先承租权即可。最后，土地承包经营权出租与转包分别界定的历史原因已经不存在。在市场经济条件下。人们依各种生产要素获得收益具有合理性，人们已不再将土地承包经营权出租看成是坐收渔利的剥削行为。土地承包经营权人将土地转给本集体经济组织内的成员还是非成员经营。已没有意识形态上的限制，完全是土地承包经营权人自主决定的事清。

综上所述，土地承包经营权出租与土地承包经营权转包完全可以合二为一，即统一使用土地承包经营权出租的概念。因此，土地承包经营权出租可以被界定为：

土地承包经营权人将土地承包经营权出租给他人(包括单位和个人)，他人支付土地租金的行为。2100433B

《农村土地承包法》在立法上对土地承包经营权作出了物权法律规范设计和债权法律规范设计，且《农村土地承包法》规范和调整的重点是物权性质的土地承包经营权。界定土地承包经营权性质的现实意义，主要体现在如下方面：

(1)有利于正确适用不同性质的法律规范(物权法律规范或者债权法律规范)。

物权性质的土地承包经营权须有物权法律规范进行界定，《物权法》将土地承包经营权确定为用益物权，并将“土地承包经营权”纳入《物权法》中的用益物权编并单独成一章居于该编之首。因此，物权性质的土地承包经营权适用《物权法》，适用《农村土地承包法》中第一章“总则”、第二章“家庭承包”和第四章“争议的解决和法律责任”的物权法律规范。而债权性质的土地承包经营权须有债权法律规范进行界定，因此除适用《农村土地承包法》中第一章“总则”、第三章“其他方式的承包”、第四章“争议的解决和法律责任”的债权法律规范外，还应适用《中华人民共和国合同法》有关的法律规范，如《农村土地承包法》第56条规定”当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”。

(2)有利于确定不同性质土地承包经营权的内容(物权内容法定或者债权内容约定)。

物权性质的土地承包经营权必须遵循物权内容法定原则，即物权的内容不容法律之外的意思予以扩张或者限制，具体表现在：当事人不得创设与物权法定内容相异的内容，否则无效；同时也不允许当事人变更物权的内容；其法律后果，发包方和承包方的利益实行平等的一体化保护，《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第一节“发包方和承包方的权利和义务”第13条规定了发包方权利、第14条规定了发包方义务、第16条规定了承包方权利、第17条规定了承包方义务，充分体现了物权性质的土地承包经营权内容法定原则。而债权性质的土地承包经营权的内容界定采取任意主义原则，当事人只要不违反法律和行政法规的强制性规定和公序良俗，就可以通过合意任意界定其土地承包经营权的内容，即债权性质的土地承包经营权的内容可千差万别。《农村土地承包法》第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。”同样，承包期内当事人也可以通过协商对债权性质的土地承包经营权内容予以变更。

(3)有利于确认不同性质土地承包经营权的效力(物权具有支配力或债权具有请求力)。

物权性质的土地承包经营权所具有的效力为支配力，具体体现在排他效力、优先效力和追及效力。依排他效力，其意义指在同一标的物上，性质不两立的两种或两种以上的物权不得同时并存，如同一块农村土地上不得同时设立两个物权性质的土地承包经营权。某块农村土地上已存在物权性质的土地承包经营权，如将土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，经登记则该农户取得物权性质的土地承包经营权，而原承包方的物权性质的土地承包经营权消灭。依优先效力，当物权与债权共存于同一标的物时，物权具有优先于债权行使的效力。如《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“三、其他方式承包纠纷的处理”第20条规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列清形，分别处理：(一)已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权：”依追及效力，物权的标的物不管辗转流通到什么人手中，物权人都可以依法向物的占有人索取，请求其返还该物，任何人都负有不得妨碍物权人行使权利的义务，非法占有者都有义务返还。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“二、家庭承包纠纷案件的处理”第6条规定：“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列倩形，分别处理：(一)发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；“如发包方以划分‘口粮田’和‘责任田’等为由收回承包地搞招标承包的，发包方等应当承担返还原物等民事责任。而债权性质的土地承包经营权所具有的效力为请求力，在同一标的物之上可以并存两个或两个以上的债权，各债权相互平等，均不具有排他性和优先效力。同时，债权也无所谓追及效力，当债权的标的物被第三人占有时，无论该第三人之占有是否合法，债权人均不能向该第三人请求返还，因为债权人与第三人之间没有债权债务关系，债权人对第三人不享有债权。

(4)有利于确认不同性质土地承包经营权流转的效力(土地承包经营权其权利为物权时该流转有效或者其权利为债权时该流转无效)。

关于物权性质的土地承包经营权的流转性，《农村土地承包法》第34条规定“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”显然，物权性质的土地承包经营权流转形式，主要包括转包、转让、出租、互换、抵押、继承等方式。依《农村土地承包法》第37条规定，家庭承包取得的土地承包经营权，“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”关于债权性质的土地承包经营权的非流转性，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“三、其他方式承包纠纷的处理”第21条规定：“承包方宋依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因采登记取得土地承包经营权证等证书的除外。1，如果没有取得权利证书的，土地承包经营权(债权性质)不得流转。

(5)有利于依法实施不同性质的法律保护(以物权的方法进行保护或者以债权的方法进行保护)。

从法律上来看，土地承包经营权人的权利采用物权的方法进行保护比用债权的方法进行保护的力度更强、更为有效。法律可赋予物权性质的土地承包经营权人绝对保护的特性。物权人于其标的物的支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则构成违法。《农村土地承包法》第54条规定，物权性质的土地承包经营权的绝对保护措施包括：①停止侵害；②返还原物；③恢复原状；④排除妨害；⑤消除危险；⑥赔偿损失等。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定：“承包方违反农村土地承包法第十七条规定，将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持。“第12条规定：“发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人，承包方请求确认其与第三人签订的流转合同无效的，应予支持。发包方阻碍承包方依法流转土地承包经营权，承包方请求排除妨碍、赔偿损失的，应予支持。”第25条规定：“林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。其他方式承包中，承包方的继承人或者权利义务承受者请求在承包期内继续承包的，应予支持。“而债权性质的土地承包经营权保护具有相对性，受侵害时仅能对债务人请求履行或请求不履行的损害赔偿，即“承担违约责任“”(见《农村土地承包法》第56条规定)，违约责任的承担方式有继续履行、违约金、定金、赔偿损失(违约金、定金、赔偿损失三者选择一种适用)等，同时，原则上对债务人以外的人不能主张。

(一)行使权利的主体具有多样性。 　一般说来，租赁经营权的主体有4种形式：

(1)公民个人与出租人(企业的主管部门)签订租赁经营合同。承租的公民个人即成为租赁企业的当然的法定代表人，出租人将企业经营管理权在一定的期限内让渡给承租人，这时，承租者个人就成为租赁经营权的主体。

(2)合伙组织与出租人签订租赁经营合同，成为租赁经营权的主体。合伙租赁是指2—5人的合伙租赁企业。在租赁期限以内，合伙人作为一个整体，对其债务承担连带责任。在对外关系上，合伙者可以挑选其中一位符合法律规定的厂长(经理)条件的人作为业务负责人代表企业处理对外事务，当然该负责人必须体现合伙者的共同意志。

(3)企业与出租人签订租赁经营合同，成为租赁经营权的主体。企业租赁，是指一个企业对另一个企业的租赁。承租企业派往出租企业的负责人，应该是承租企业的厂长(经理)或他们委托的人。这是租赁经营制中发展较快的一种形式，由于承租企业的财产一般比较雄厚，能够独立承担民事责任，加之其自身经营效果好，内部管理机制又比较完善，所以企业作为租赁经营权的主体，要比其他形式的主体具有更大的优越性。

(4)出租企业的全体职工向主管部门集体承租该企业，即全员承租。全员承租由全体职工以民主方式选举符合条件者为厂长(经理)，代表全体承租职工行使经营管理权，职工代表大会也可以随时撤换不称职的厂长(经理)。在这种形式中，集体(全员)以一个整体成为行使租赁经营权的主体。

(二)承租人与出租人处于平等的法律地位。 　这是租赁经营权区别于其他一些形式的经营管理权的重要特征。在租赁经营责任制的条件下，承租人与出租人订立了租赁经营合同，双方之间的关系就成了平等主体之间的民事法律关系，双方的活动也就受民事法律的调整，因而为承租人更好地自主经营企业提供了法律上的保障。

(三)租赁经营权是一种权利与义务相统一的民事权利。 　由于承租人与出租人之间的关系是平等主体之间的民事法律关系，所以双方都必须严格按合同办事，信守合同中规定的权利义务。主管部门(出租人)有收取租金、监督承租人的生产经营、督促承租人完成计划、维护国家财产等权利，但也必须履行按合同规定将企业全部财产交给承租人生产经营的义务，应充分尊重承租人的生产经营自主权，不能随意对企业管理施加行政干预。承租人享有充分的经营自主权，但又必须完成合同规定的各项经济指标，交纳租金，纳税，等等。这种权利与义务相统一的关系，是保证租赁经营合同顺利履行的基础。

(四)租赁经营权是一项受法律制约的权利。 　虽然出租者在一定期限之内把企业的经营管理权让渡给承租者，但租赁经营权的实质内容不能超出法定范围。否则，当事人必须承担相应的法律责任。2100433B

《农村土地承包法》明确农村土地承包主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。通过农村土地承包，使承包方取得土地承包经营权。由于农村土地承包方式不同和取得情形以及农村土地承担功能不同，土地承包经营权性质存在差异，但《农村土地承包法》缺乏对土地承包经营权法律性质的界定(因当时《物权法》未制定)，造成土地承包经营权其性质认识模糊，主要观点如下：

(1)土地承包经营权属于物权。即《农村土地承包法》生效后，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权和通过其他方式承包取得的土地承包经营权都是物权。目前，持“土地承包经营权性质为物权”观点已成通说。

(2)通过家庭承包的方式取得的土地承包经营权，属于物权；通过其他方式承包取得的土地承包经营权，属于债权。”在家庭承包的情况下。土地承包经营权属于物权，……而在其他方式承包的情形下，土地承包经营权属于债权。”

(3)土地承包经营权性质为二元化，即物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。但与第二种观点不同，第二种观点认为：其他方式承包的土地承包经营权属于债权；该种观点则认为：其他方式承包的土地承包经营权包括债权性质的土地承包经营权和物权性质的土地承包经营权。

即物权性质的土地承包经营权包括两种：

①通过家庭承包方式自土地承包经营权合同生效时设立的土地承包经营权：

②“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”(《农村土地承包法》第49条)设立的土地承包经营权。而债权性质的土地承包经营权，是指以其他方式承包农村土地，未经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书设立的土地承包经营权。

同时，还存在其他观点，如土地承包经营权其性质为债权、或为兼具债权特征的物权、或为物权和债权双重属性、或为多重属性、或为“类所有权”等。

2007年3月16日经第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《物权法》(自2007年10月1日起施行)，将土地承包经营权列为第十一章“土地承包经营权”(置于用益物权编中并单独成一章居于该编之首，11个条文)，家庭承包方式设立的土地承包经营权为物权明确，但其他方式承包取得的土地承包经营权性质未界定。因此，对于土地承包经营权的性质。

目前在学术界和实践中也未达成共识。

(1)土地承包经营权性质为物权。例如，“物权法最终采用土地承包经营权称谓，是考虑到该权利名称已为广大农民所熟知、习惯，有利于维护政策、法律的稳定性。当然，也有人对此提出质疑。但是，不管采用何种名称，对该权利应属用益物权并无分歧。”.又如，“《物权法》最终将土地承包经营权归为物权规范，赋予土地承包经营权以物权性质的救济手段，将最大限度地保护土地承包经营权人的合法权益。”

(2)土地承包经营权性质为物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。“土地承包经营权包括物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。”“《物权法》明确将农村土地承包经营权规定为用益物权，体现了党的十五届三中全会‘要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权’的要求。”“以招标、拍卖、公平协商等方式取得的土地承包经营权，有的与发包方是债权关系，如承包菜地，承包期3年，其间是一种合同关系。而承包‘四荒地’由于期限较长，投入又大，双方需要建立一种物权关系，以便更好地得到保护。因此应当依法登记，取得土地承包经营权证或者林权证等证书。在此前提下，承包经营权才具备流转的基础。”