1.关于流转的原则

鼓励土地逐步向种田能手集中。社员在承包期内，因无力耕种或转营他业而要求不包或少包土地的，可以将土地交给集体统一安排，也可以经集体同意，由社员自找对象协商转包，但不能擅自改变向集体承包合同的内容。转包条件可以根据当地情况，由双方商定。在目前实行粮食统购统销制度的条件下，可以允许由转入户为转出户提供一定数量的平价口粮。

对农民向土地的投资应予合理补偿。可以通过社员民主协商制定一些具体办法，例如给土地定等定级或定等估价，作为土地使用权转移时实行投资补偿的参考。对因掠夺经营而降低地力的，也应规定合理的赔偿办法。

——1984年1月1日中共中央《关于一九八四年农村工作的通知》

承包期间整治土地，增加投资，提高了土地生产率的，土地转包时，集体或新承包户应给予相应补偿；——1987年1月22日中发《把农村改革引向深入》

在坚持土地集体所有和不改变土地用途的前提下，经发包方同意，允许土地的使用权依法有偿转让。

——1993年11月5日中共中央《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》

在坚持土地集体所有的前提下，延长耕地承包期，允许继承开发性生产项目的承包经营权，允许土地使用权依法有偿转让。

——1993年11月14日中共中央《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》

在承包经营权转让时，必须保护实际耕地者的权益，各地要制定土地承包经营权转让费最高限额。

——1995年3月28日国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》

随着劳动力向非农产业转移，要建立土地使用权流转机制，在具备条件的地方发展多种形式的适度规模经营。

——1996年1月21日中共中央、国务院《关于“九五”时期和今年（1996年）农村工作的主要任务和政策措施》

少数经济发达地区，农民自愿将部分“责任田”的使用权有偿转让或交给集体实行适度规模经营，这属于土地使用权正常流转的范围，应当允许。但必须明确农户对集体土地的承包权利不变，使用权的流转要建立在农民自愿、有偿的基础之上，不得强迫命令和平调。

——1997年8月27日中共中央、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》

土地使用权的合理流转，要坚持自愿、有偿的原则依法进行，不得以任何理由强制农户转让。

——1998年10月14日中共中央《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》

土地流转是农村经济发展、农村劳动力转移的必然结果。只有第二、三次产业发达、大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源的地方，才有可能出现较大范围的土地流转，发展适度规模经营。总体上看，我国绝大多数农村目前尚不具备这个条件。因此，土地使用权流转一定要坚持条件，不能刮风，不能下指标，不能强制推行，也不能用收走农民承包地的办法搞劳动力转移。

土地流转要按照有关法律法规和中央的政策进行。在承包期内，村集体经济组织无权单方面解除土地承包合同，也不能用少数服从多数的办法强迫农户放弃承包权或改变承包合同。不准收回农户的承包地搞招标承包，不准将农户的承包地收回抵顶欠款，不准借土地流转改变土地所有权和农业用途。流转期限不得超过农户承包土地的剩余承包期。

土地流转的主体是农户，土地使用权流转必须建众在农户自愿的基础上。在承包期内，农户对承包的土地有自主的使用权、收益权和流转权，有权依法自主决定承包地是否流转和流转的形式。这是农民拥有长期而有保障的土地使用权的具体体现。任何组织和个人不得强迫农户流转土地，也不得阻碍农户依法流转土地。由乡镇政府或村级组织出面租赁农户的承包地再进行转租或发包的“反租倒包”，不符合家庭承包经营制度，应予制止。

农户的土地收益包括承包土地直接经营的收益，也包括流转土地的收益。土地使用权的流转应当是有偿的。土地流转的转包费、转让费和租金等，应由农户与受让方或承租方协商确定，流转的收益应归农户所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。

土地流转涉及多方面的利益关系，必须健全制度，按规范程序进行，避免随意性。确定流转关系后，应当签订合同。

——2001年12月30日中共中央《关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》

流转土地承包经营权是农民享有的法定权利，任何组织和个人不得侵犯和剥夺。

要坚决制止和纠正各种违背农民意愿、强迫农民流转土地的做法。强迫农民流转承包土地的，流转关系无效，侵害承包方土地承包经营权的责任人应当承担民事责任，对擅自截留、扣缴流转收益的行为应予查处并退还款项。乡村组织应将被强迫流转的承包地归还原承包农户，由其自主决定是否继续流转。各地不得为租赁土地的企业和大户利益，而侵犯农户的土地承包权益。

——2004年4月30日国务院办公厅《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》

2.关于流转的形式

在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内，对承包标的依法转包、转让、互换、入股，其合法权益受法律保护，但严禁擅自将耕地改为非耕地。

——1995年3月28日国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》

(“四荒”使用权)在规定的使用期限内，对于实行承包、租赁和股份合作制方式治理的，可以依法继承、转让或出租；对于购买使用权的，依法享有继承、转让、抵押、参股联营的权利。

——1996年6月1日国务院办公厅《关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》

“四荒”治理开发成果允许继承转让。

——1998年11月7日国务院《关于印发<全国生态环境建设规划>的通知》

“四荒”使用权受法律保护，依法享有继承、转让(租)、抵押或参股联营的权利。

——1999年12月21日国务院办公厅《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》

3.关于流转的程序

土地经营权流转的形式、经济补偿，应由双方协商，签订书面合同，并报发包方和农业承包合同管理机关备案。

——1995年3月28日国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》

(“四荒”使用权)在进行转让、抵押、参股联营时，要经农村集体经济组织同意，由乡(镇)级人民政府审核，报县级人民政府批准，依法办理土地使用权变更登记和抵押登记。

——1996年6月1日国务院办公厅《关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》

4.关于承包经营权的继承

保护继承人的合法权益，承包人以个人名义承包的土地(包括耕地、荒地、果园、茶园、桑园等)、山岭、草原、滩涂、水面及集体所有的畜禽、水利设施、农机具等，如承包人在承包期内死亡，该承包人的继承人可以继续承包，承包合同由继承人继续履行，直至承包合同到期。为保护集体资产和促进生产发展，对技术要求较高的专业性承包项目，如第一顺序继承人(配偶、子女、父母)中只有不满16周岁的子女、或者只有不能辨认或不能完全辨认自己行为的精神病人，集体可收回承包项目，重新公开发包。但死者“个人承包应得的个人收益”，由发包方或接续承包合同者给予合理补偿，其补偿作为遗产，依法继承。

——1995年3月28日国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》

5.关于农民转为城镇户口后承包地的处理

在小城镇已有合法稳定的非农职业或者已有稳定的生活来源，而且在有了合法固定的住所后居住已满两年的，可以办理城镇常住户口。

在小城镇范围内居住的农民，土地已被征用、需要依法安置的，可以办理城镇常住户口。

经批准在小城镇落户人员的农村承包地和自留地，由其原所在的农村经济组织或者村民委员会收回，凭收回承包地和自留地的证明，办理在小城镇落户手续。

——1997年6月10日国务院批转《公安部小城镇户籍管理制度改革试点方案》

从2000年起，凡在县级市市区、县人民政府驻地镇及县以下小城镇有合法固定住所、稳定职业或生活来源的农民，均可根据本人意愿转为城镇户口。

对进镇落户的农民，可根据本人意愿，保留其承包土地的经营权，也允许依法有偿转让。

——2000年6月13日中共中央、国务院《关于促进小城镇健康发展的若干规定》

小城镇户籍管理制度改革的实施范围是县级市市区、县人民政府驻地镇及其他建制镇。

凡在上述范围内有合法固定的住所、稳定的职业或生活来源的人员及与其共同居住生活的直系亲属，均可根据本人意愿办理城镇常住户口。

已在小城镇办理的蓝印户口、地方城镇居民户口、自理口粮户口等，符合上述条件的，统一登记为城镇常住户口。

对经批准在小城镇落户的人员，不再办理粮油供应关系手续；根据本人意愿，可保留其承包土地的经营权，也允许依法有偿转让。农村集体经济组织要严格执行承包合同，防止进城农民的耕地撂荒和非法改变用途。对进城农户的宅基地，要适时置换，防止闲置浪费。

——2001年3月30日国务院批转公安部《关于推进小城镇户籍管理制度改革意见的通知》

现阶段中国实行的是社会主义市场经济制度。流转是市场的基本特征之一，土地使用权流转就是土地使用权权利主体的转换或变更。关于土地承包经营权的流转，学者们主要对以下问题进行了探讨。

（一）土地承包经营权流转的必要性问题

关于土地承包经营权流转的必要性学者们的观点比较一致，即土地承包经营权确有必要进行流转，但流转的原因学者们有不同的看法，可归纳为以下几种。

1、中国实行的是社会主义市场经济。市场经济的主要特征就是市场化、社会化农业生产要素是土地。如果不能实现土地资源的市场化配置，市场经济在农村的建立将是一句假话。现有的家庭联产承包责任制是将集体所有土地按人口平均分包到一家一户，如果不允许土地承包经营权流转，土地将被凝固在分散的一家一户上，根本无法实现土地资源优化配置。客观上阻碍了中国的土地资源向种田能手集中不利于农村产业结构调整及土地的适度规模经营，无法实现土地的市场化配置，那只有仍继续原来的准行政性分配土地的制度。这种准行政性分配导致的缺点很多，否定了土地流转的经济因素和效益原则，事实上阻碍了农业生产力的阻碍了农业生产的进上步发展。农地的市场化配置将是进一步深化农村改革所必需的。

2、农业生产自身的特点要求对土地的长期投入。为了确保农户对工地长期投入的利僧必须要稳定的土地使用制度并允许土地使用权自主流转，为此必须建立和健全中国的土地承包经营权流转制度。

3、土地承包经营权流转制度的建立是解决农村劳动力的市场化、社会化的需要。中国现行的土地制度很大程度上禁固了农村劳动力。土地的承包经营权基本是该集体的成员才能使用，这样使农村的劳动力只能禁固在特定的集体所有的土地上。并且承包后收入多寡直接关系到农户收入的多寡，家庭的主要任务就是必须种好承包地，因此，家庭主要成员在农忙时必须回到土地上，仍摆脱不了土地的禁锢。再者因为现行土地管理制度和其他以属地原则相关的制度，如户口等，使得农村剩余劳动力即使转化到其他方面，户口仍在农村“农民永远是农民”这种禁固与土地有密切关系要解除土地对农村劳动力的禁固，第一步必须从改革现行土地使用制度入手，建立农村土地承包经营权可流转制度。使农村劳动既能通过这种制度取得土地承包权，又能通过这种制度将其转让出去同时搞好综合改革，如户籍制度改革等。

4、土地承包经营权的可流转制度是农业生产进上步发展，规模化、产业化经营的需要，现行的按人口平均分包土地的模式。使一家一户的承包地不但面积小而且过于分散不仅制约了大型、先进的农业机械的有效使用，而且耗费人力多、物力多，又使统一规划，统一施工的水利建设难以进行，从而影响了农业机械化、水利化工作的全面推进。一方面会种田的种能能手得不到大规模土地供其耕种，另一方即使不会耕种者，无法耕种者也拥有一份土地使土地资源得不到有效利用，从而造成土地资源的极大浪费。为了改善这种状况，实现土地的规模化经营，必须确立农地可流转制度，使会经营土地者得到较大规模的土地，而不善经营者将土地承包经营权转让出去搞其他经营，实现农村产业结构的调整。

5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2条第3款规定，土地使用权依法转让。然而除城市国有土地使用权转让已形成系统的法律规则和市场运行机制外，农村集体土地使用权的汉转尚无成形的法律法规。而早在家庭联产承包责任制建立之初，土地承包经营权就不同程度地自发进入了市场。随着农村经济的进一步发展，这种自发进入市场所带来的纠纷和混乱表明，完善土地法律制度，依法规范土地流转，它是当务争。

（二）土地承包经营权流转制度设计

虽然学者们论述了应建立土地承包经营权的依法流转的制度，但现有的法律规定却不是很充分，《土地管理法》第12条规定了土地使用权可依法转让。第14条规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织的成员承包经营，从事种植林、林业、畜牧业、渔业生产”。第15条规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。可见土地承包经营权原则须受让人具有社区成员的身份，非社区成员的个人或组织受让集体土地使用权作为例外受到严格限制。农业部1994年12月《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》中指出：“在坚持上地集体所有和不设土地农业用途的前提下，经收包方同意，允许承包方面承包期间。对承包标的物依法转包、转让、互换、入股、其合法权益受法律保护”。《农业法》第13条规定：“在承包期内经收包方同意，承包方可以转让所承包的土地岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农来承包合同的权利和义务转让给第三者。”1986年最高法院在《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中规定，承包人未经发包人同意私自转达、转达包承包合同的。承包合同无效。《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。”以上这些规定构成了土地承包经营权流转的主要的法律渊源，此外还有一些根据这些规定而制定的行政法规，地方性法规规章。从以上这些规定可以看出：土地承包经营权可以在集体组织成员内，经发包方同意，以转包、转让、互换、入股的方式流转，集体经济组织以外的成员受让土地承包经营权则很严格。土地承包经营权不可以抵押。多数学者认为如此规定的土地承包经营权流转制度，流转范围封闭，社区成员的身份因素对流转有很大影响，采取债权的流转方式，使得中国土地承包经营权流转并不顺畅。另有学者认为之所以要限制土地承包经营权的流转范围，是因为农村生产水平不高，而且为了维护农村社会的稳定有必要这样限制。

此外学者们还认为中国的土地承包经营权流转程序不规范，操作无章可循，自发流转现象多，没有统一规范的程序，有很多“口头协调”，纠纷隐患多，影响农村正常的经济秩序。而且流转管理落后。

（1）缺乏一部规范土地承包经营权流转的基本法。

（2）没有专门负责农地管理的职能机构。

（3）农村土地地籍制制度尚未全面建立。有的学者认为中国土地承包经营权流转应采取登记原则。

不动产物权的变动必须依法登记，这样做：

（1）可以强化土地承包经营权的物权效力。

（2）可以维护交易安全。但具体深入的登记机关的设置、登记的程序和方法等并救济化述。

此外还应对土地承包经营权流转作一不定期的限制。

1、不得改变土地用途。

2、禁止炒卖土地承包经营权。

3、规定最低流转面积，避免农地过于分散化。

总之，学者们对这一部研究无论是深度，还是从广度上讲，都需做进一步的努力。

2009年，全国农村土地承包经营权流转面积已达1.51亿亩多，土地流转率为12.00%，比2002年的1.44%提高了10.56个百分点。中国南方和东北地区土地流转率高于华北和西北地区，经济发达地区土地流转率较高。2009年土地流转率最高的是上海市，为54.7%；较高的是浙江，为32.0%，重庆为30.0%；次高的是江苏，为20.5%，黑龙江为18.8%，广东为18.7%，天津市为15.5%，四川为15.3%；大部分省份的土地流转率低于全国平均流转率，如安徽省为9.2%，贵州省为8.8%等；最低的是甘肃省，为2.4%。

具体内容

《农村土地承包法》第32条将土地承包经营权出租与转包并列规定，相关立法释义及学术性著作也分别对土地承包经营权出租及转包进行解释：土地承包经营权出租，一般被认为是指承包人将土地承包经营权出租给本集体经济组织以外的人进行生产经营，承租人支付租金，原承包合同仍由承包方履行的行为；而土地承包经营权转包，则一般被界定为承包人将土地承包经营权转包给本集体经济组织内的成成员讲行生产经营，受让人支付转包费，原承包合同仍由承包方履行的行为。土地承包经营权出租与转包都不改变原来的承包方与发包方的土地承包关系。除了权利受让的对象不同以外，实践中二者的主要区别被认为有：

(1)出租的土地一般是用于规模经营，发展开发性农业；转包的目的则多种多样。

(2)出租的标的物不限于承包方承包的土地，一般还包括地上附着物；转包的标的物则仅限于承包方所承包的部分或全部土地。

(3)出租是更接近市场配置资源的方式，因而租金更接近市场交易形成的价格，一般高于转包费；而转包收取的转包费一般较低，个别情况下甚至出现“倒贴”(即转包方反而要向受让人支付一定的补偿费用)。

(4)土地承包经营权转包的期限一般比较短，出租的期限则有长有短。

土地承包经营权出租与转包都没有改变原来的承包方与发包方的土地承包关系，因此从法律关系上讲，二者并无本质的区别。之所以形成土地承包经营权出租与转包两个不同的概念，主要是受意识形态的历史影响所致。在20世纪80年代农村土地联产承包责任制推行初期，同一集体经济组织内的农户相互之间转包土地的现象就存在。对于当时出现的土地转包现象，为什么没有采用土地承包经营权出租的概念。其历史原因在于人们对土地承包经营权出租这一概念在意识形态上还难以接受。其时，土地(包括土地权利)出租被认为是一种坐收渔利的剥削行为而为立法所不许。因此，对于土地承包制推行早期同一集体经济组织内农户相互之间大量发生的土地转包行为，没有使用土地出租的概念，而是使用模糊的土地转包的概念。在土地承包制推行很长一段时期内，法律严格限制土地给本集体经济组织以外的人经营。一直到1998年《土地管理法》修改后，才允许农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人有条件承包经营。随着集体经济组织以外的人对土地承包经营的开禁，土地承包经营权人将土地转给本集体经济组织以外的人经营也逐渐多了起来并成为一种现象。同时，随着市场经济的发展。人们的观念也发生了变化，不再将土地出租看成是不可接受的坐收渔利行为。这样，对于这一有别于早期集体经济组织内部农户之间的土地转包现象，人们采用了土地承包经营权出租的概念。

上述关于土地承包经营权出租与转包分别界定的做法已没有实际意义。

从法律概念上讲，统一使用土地承包经营权出租的概念可能更符合民法的传统。

首先。土地承包经营权出租与转包在法律关系上具有同一性。二者都没有改变原来的土地承包关系。都表现为原承包人与发包人的土地承包关系以及承包人将所承包的土地部分或全部转给第三方经营所形成的关系，都存在承包人、发包人与第三方经营者等三方当事人，因而实在没有分开的必要。其次，土地承包经营权转包并不是一个严格的法律概念。根据传统民法理论，权利出租是可以成立的法律概念。但权利转包这一概念并不存在。同样，土地承包经营权作为一种土地利用权利，这种权利可以出租，但土地承包经营权转包概念听起来似乎有点别扭。

再次，土地承包经营权出租是一个包容性很强的概念。从土地出租的历史渊源来看，土地承租人并无严格的身份限制，土地出租人的亲属、邻里、朋友，本村人、外村人等都可以承租其土地。土地承包经营权出租同样不应该有集体经济组织内、外成员身份的限制，若要体现集体经济组织成员与非成员的差别待遇，仅规定本集体经济组织的成员在同等条件下有优先承租权即可。最后，土地承包经营权出租与转包分别界定的历史原因已经不存在。在市场经济条件下。人们依各种生产要素获得收益具有合理性，人们已不再将土地承包经营权出租看成是坐收渔利的剥削行为。土地承包经营权人将土地转给本集体经济组织内的成员还是非成员经营。已没有意识形态上的限制，完全是土地承包经营权人自主决定的事清。

综上所述，土地承包经营权出租与土地承包经营权转包完全可以合二为一，即统一使用土地承包经营权出租的概念。因此，土地承包经营权出租可以被界定为：

土地承包经营权人将土地承包经营权出租给他人(包括单位和个人)，他人支付土地租金的行为。2100433B