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实际施工人特征

实际施工人特征

从特征上看,实际施工人具有以下几个特征:

(1)是无效合同的承包人。有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人的说法,直接称为施工人。

(2)是违法承包人。它没有取得相应建设工程施工资质,违反了我国《建筑法》、《合同法》的相关规定。

(3)它与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系,但却因实际组织了施工,与之形成了事实上的权利义务关系。

(4)它与上位承包人(非法转包、违法分包人)是非雇用关系,如果是上位承包人的组成部门或雇用、委托代理人员,则不能称为实际施工人。

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实际施工人造价信息

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实际施工人来源

2005年1月1日施行的《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)中,首次提到了“实际施工人”的概念,分别在第一、四、二十五、二十六条中出现,此四条规定中的“实际施工人”是司法实践中认定“实际施工人”的唯一法律依据。

《解释》第一、四条规定中表述的“实际施工人”特指借用有资质的建筑施工企业名义签订建设施工合同的一方。第二十五条规定,在建设工程质量争议纠纷中,实际施工人可以同总承包人、分包人为被告方。第二十六条第一款规定,实际施工人可以作为原告起诉转包人、违法分包人;第二款规定实际施工人可以只起诉发包人就欠付工程价款范围内承担责任的情形,此两条明确了实际施工人的诉讼地位。

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实际施工人原则

· 有限适用的原则

从法理上讲,实际施工人是突破合同相对性原理而产生的,我们一定要严格遵循法律的规定,没有规律明文规定,我们不能任意适用。如前所述,实际施工人仅在《解释》中的第一、四、二十五、二十六条有规定,其他任何法律、法规和司法解释均无涉及。因此,我们认定的实际施工人,必须符合上述规定。具体地说,这些实际施工人就是借用企业资质签订建设工程合同的企业和个人,与总承包人、分包人一同成为建设工程质量纠纷中的被告,起诉转包人、违法分包人承担工程款给付责任的原告。突破这几方面来认定和适用实际施工人,都是不正确的。

· 实际履行的原则

在实际施工人已经出现的情况下,我们要综合各种因素准确加以认定。建设工程是一项复杂的技术工程,不论是完成勘察、设计和施工,都需要技术、资金、劳动力的大量投入。我们审查实际施工人时,只要遵循权利义务的实际享有和履行的原则,就能够清楚地辨别实际施工人和表面上的“承包人”。 实际施工人虽然没有与发包人签订建设工程合同,却事实上以包工包料、包工不包料等形式完成了工程的具体施工,双方还进行了工程款的结算,这些人就可以认定为工程的实际施工人,是承建合同的真正相对方。同时,所谓的“承包人”未对工程投入技术、资金和施工,并且自工程开工至竣工验收到案件起诉之日,“承包人”与发包单位之间从未发生资金往来、结算等事项,“承包人”也提供不出任何与建设工程有关的账务资料。因此,可以认定“承包人”仅为工程的报建、竣工验收等手续办理提供方便,不是工程承建合同的实际履行方。如果为此发生争议,可以责令双方出示完成工程的审批资料、财务资料、验收资料等予以证明。

· 正确区分职务行为的原则

若“承包人”有证据证明其与实际施工人之间存在雇用关系,即证明实际施工人的行为系职务行为的,可以认定“承包人”是工程承建合同的实际履行方,这种所谓的实际施工人便无权以自己名义起诉发包单位而主张有关工程款。 对实际施工人的司法保护进行研究,并不意味着就要鼓励建设工程由实际施工人去完成。但在社会转型时期,针对实际施工人的这种特殊群体,我们不得不去现实地面对,找出最有效和直接的解决办法来解决出现的纷争。 2100433B

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实际施工人特征常见问题

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实际施工人特征文献

实际施工人对合同相对性的突破及限制 实际施工人对合同相对性的突破及限制

实际施工人对合同相对性的突破及限制

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页数: 4页

【裁判要旨】实际施工人指无效建设施工合同的承包人,且最终实际投入人力、物力、财力等完成施工任务的单位或个人。实际施工人可以依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定,突破合同的相对性起诉发包人。其他施工人突破合同的相对性直接起诉发包人的,法院不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。

建设工程实际施工人的保护与责任 建设工程实际施工人的保护与责任

建设工程实际施工人的保护与责任

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页数: 未知

最高人民法院在2004年9月29日通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,规定了实际施工人可以向转包人、违法分包人及发包人主张权利。但如何认定实际施工人及其法律保护与责任却并未详细规定,造成司法实践中的困难。实际施工人毕竟是以无效合同为基础的,因此在保护其合法权益,特别是参与工程施工的农民工的合法权益的同时,还需要确定其应承担的行政责任和民事责任,公平保护发包方、承包方等各方的合法权益。

二建施工管理知识:发包人对实际施工人承担责任

《司法解释》第二十六条第二款还同时对实体问题进行了规定,即发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。也就是说,如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的,发包人就不应当再承担支付工程价款的责任,在此情况下,实际施工人只能要求收到价款的承包人支付工程款。

但哪些价款属于“欠付工程价款范围内”呢?《司法解释》和最高人民法院都没有予以明确。笔者根据建设工程施工合同纠纷的案件实践,以及建筑业计算工程造价的规则理解,工程价款范围应包括:(1)实际拖欠的工程款及其逾期付款利息;(2)施工进程中发包人签证确认的价款;(3)由于发包人的责任导致实际施工人的停工、窝工损失。

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二建施工管理知识:发包人应当对实际施工人承担的责任

首先,由于《司法解释》规定发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。因此,实际施工人提起诉讼前,应当了解发包人是否已经向合同相对方承包人支付了全部工程款,如果发包人已经向转包人支付了全部工程款,而转包人没有向实际施工人付款,此时实际施工人就应当将转包人列为被告,而不应当向发包人提起诉讼。

其次,实际施工人在行使诉权时,应当按照相关的合同进行工程造价的结算。要了解和掌握发包人欠款的事实就应当与发包人结算工程款,核对收付款情况,确定已经支付的工程款和尚未支付的工程款,以便明确债权、债务关系。如果难以与发包人进行工程款结算的,实际施工人可先与转包人结算工程款,并收集相关的付款凭证、往来函件以及涉及价款和经济签证等。为在法院主持下结算或司法审价鉴定时提供充分的依据。

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二建施工管理知识:实际施工人应首先向合同相对方主张权利

《司法解释》第二十六条第一款规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应予受理。”如前所述,实际施工人主要是指转包、违法分包合同中的承包人。实际施工人往往与转包人、违法分包人签订合同,他们是转包或违法分包合同的相对人。实际施工人向转包人、违法分包人起诉主张权利,人民法院应当受理,对此毋庸置疑。最高人民法院认为,《司法解释》第二十六条第一款主要是倡导性地告诉各级人民法院:实际施工人起诉索要工程款的,首先应当向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权,这是实际施工人主张权利的主渠道和主导方向。
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