关于土地使用权出让合同的主要内容，《房地产管理法》及相关专门法律未作具体规定。一般情况下，《合同法》第12条所列的八项内容，在通常由政府行政主管部门统一印制的格式合同中都有体现。而且内容比一般民事合同更全面、更复杂。但对于土地使用权出让合同因内容违法而可能导致的无效情形，《司法解释》的规定只涉及一项，即合同的价格条款。如果以协议方式出让土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让订立合同约定的价格条无效。也可以说，在审判实务中，人民法院对合同内容审查的重点是合同中出让金的价格约定是否符合要求。因此，当事人在以协议方式签订土地使用权出让合同时，首先要保证土地出让金的价格必须高于当地政府按照国家规定确定的最低价。对于以招标、拍卖、挂牌方式出让土地使用权的，《司法解释》虽未将“最低价”作为认定合同价格条款效力的标准，但实际操作中一般是不会出现低于最低价情形的。因为“最低价”至少应当是招标、拍卖或挂牌的底价，低于这个价格将导致废标、流拍，最终不能成交。 除价格条款外，其他内容如有违反《合同法》第52条规定的五种情形之一的，也可能导致合同无效。比如合同标的违法，像本书的案例，其出让的土地是通过违法的方式征用的集体土地，该征用行为违法，也必然导致土地出让合同违法。再比如规划审批的土地用途是建厂房，但合同约定的土地用途却是商品住宅，就属于合同内容违法。这不同于合同签订后又擅自改变合同约定的土地用途的情形，前者应认定合同无效，后者不是无效合同，但可以依法变更或解除(《司法解释》第5条、第6条)，因此，为确保土地使用权出让合同的效力，对合同内容的审查既要突出重点，也应当全面细致。

土地使用权出让合同的签订程序主要体现在土地使用权出让的方式上。按照法律的规定，土地使用权的出让方式主要有四种：协议、招标、拍卖和挂牌。在 2002年7月1日以前第一种方式是土地出让的主要方式，全国的土地出让95%以上是采用这种方式。此后，对于各种经营性土地使用权的出让则禁止采用协议方式出让，而必须采用招、拍、挂等公开的市场化方式。因此在出让程序上首先必须根据土地的用途确定法律允许的出让方式。《司法解释》虽然没有明文规定经营性土地使用权出让未采用招、拍、挂的方式的合同无效。但这并不意味着以协议方式出让经营性土地，就不能确认合同无效。前文已述，在认定合同效力的问题上，不能仅仅孤立地看待某一行为方式本身是否与法律、法规相抵触，而应结合该行为方式、内容和可能的结果综合判断合同效力。

其次，每一种出让方式本身，除了协议方式比较灵活，没有特别的程序要求外，其他一种出让方式都有比较严格和具体的程序性要求。对于土地使用权出让，国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》对三种出让方式的程序均作出了专门性的规定，此外，对于招标、拍卖方式，《招标投标法》和《拍卖法》也有严格的程序性规定。这些规定在土地使用权的出让过程中必须严格遵守。的确，在司法实践中，重实体轻程序的习惯还没有根本改变，但在强调依法治国、依法行政的今天，作为土地使用权出让程序的主导者和操作者----政府土地管理部门，必须高度重视土地出让的程序问题。否则内容貌似合法的土地使用权出让合同就有可能因程序违法而被认定为无效或被撤销。事实上，许多合同当事人或案外第三人正是通过政府土地出让程序上的瑕疵，以民事诉讼，更多的是采用行政诉讼的方法，达到撤销政府土地出让行为的目的，像本书案例二，政府土地出让行为的主要违法表现就是程序性的。如果确实查明政府办理土地征用、出让的一系列程序违法，直接的判决结果应当是撤销“土地使用权证”，但在客观上也就宣告了土地使用权出让合同的无效。

如同对当事人主体资格的审查一样，对于土地使用权出让法定程序的执行，政府土地行政管理部门负有更大的责任。程序违法多体现为政府的具体行政行为违法。因此，保证土地使用权出让合同合法有效，最主要的还是提高政府的行政执法水平。

2、及时采取补求措施，变合同无效为有效

此次《司法解释》仍然沿用了最高人民法院1995年12月27日《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中首创的“补办手续违法变合法，无效变有效”的原则，只是将补办手续的时间提前至起诉前而不是《解答》规定的“一审期间”。对于土地使用权出让合同，《司法解释》规定可以通过补办追认的，可以认定合同有效。应当注意的是，《司法解释》的这一规定只适用于《司法解释》生效(2005年8月1日)前，以开发区管理委员会名义所签订的土地使用权出让合同，则不能通过补办追认手续变无效合同为有效合同。由于《司法解释》生效前，在全国范围内，以各类开发区、园区管理委员会的名义签订土地使用权出让合同的情况非常普遍，现在尚未办理追认手续的土地使用权出让合同就仍然处于一种无效状态。如果在办理追认手续之前任何一方向人民法院提起诉讼的，则该合同纠纷就不可能按照有效合同处理。考虑合同被认定为无效后可能出现的复杂局面和对双方事人可能造成的重大损失，任何一方在未办理追认手续之前，提起诉讼都应三思而行。 3、大力推行土地出让的阳光操作，进一步完善相关程序

土地出让市场的暗箱操作、私下交易不仅是产生腐败的根源，也是导致无效合同、引发各种纠纷的导火索。应当注意的是，暗箱式的操作不仅仅只发生在协议出让过程，在所谓公开的招标、拍卖、挂牌交易过程中同样会发生暗箱操作行为。比如拍卖中的“陪拍”、招标中的“黑白合同”以及设资格门槛、排挤潜在竞争对手等行为。表面公开的交易程序，如果监督不力，照样可以产生违规操作和腐败行为。实际上，自从2002年7月1日国土资源部出台《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(11号令)之后，虽然这只是一个部颁规章，但仍然顶风而上继续采用协议方式出让土地使用权的行为已大为减少。但是，此后，一些人又开始在招、拍、挂程序上动歪脑筋。利用这些公开出让方式程序上的一些漏洞，以表面合法的形式实现非法的目的。在招标、拍卖中搞“陪标”，“黑白合同”是一种比较“传统”的手法，现在许多土地的出让，政府土地主管部门越来越喜欢采用“挂牌”的方式。翻开一些近期的报纸可以看到，有关土地出让的公告大多是采用的挂牌方式。其中一个很重要的原因是，这一方式与招标、拍卖相比还属“新生事物”，其正式被作为一种很重要的原因是，这一方式与招标、拍卖相比还属“新生事物”，其正式被作为一种土地出让方式加以规定的是2002年7月1日国土资源部的11号令。与早在1996年和1998年就由全国人大常委会制定的《拍卖法》和《招标投标法》规定的拍卖和招标方式相比，其程序还不够严密。比如在挂牌时不适当地限制竞买人的竞买资格、挂牌期限和增价期限的随意性，以及在挂牌期限截止时仍有两个或两个以上竞买人要求报价时，现场竞价如何进行等，还缺少严密的程序性规则。特别是挂牌方式没有人数的限制，没有招标方式的公开评标、定标，也没有拍卖方式在众多参与者注视下的“落槌”确认，在一个相对较长又不确定的期限内，就为竞买人之间以及竞买人与出让人之间的私下、单独接触提供了更多的机会和可能。因此，土地的各种出让方式都应当进一步规范，既要防止传统的暗箱操作手法，又要防止利用新规则的漏洞搞私下交易。在当前，土地使用权的出让还应当更多地采用相对来说更加公开透明的拍卖和招标方式。

4、加强对土地受让方的资质审查，适当提高市准入门槛

土地使用权出让合同中的爱方，一般均为房地产开发企业。对于房地产开发企业的设立，国家实际上采用的是双重登记的方法。根据《城市房地产管理法》第29条第2款、第4款的规定：“设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定的，应当予以登记，发给营业执照;对不符合本法规定条件的，不予登记。”“房地产开发企业在领取营业执照的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。” 这一规定改变了过去设立房地产开发企业须先由政府建设行政主管部门办理资质审查和批准手续，然后再到工商行政管理部门办理登记注册手续的程序规定。不仅审批顺序发生了变化，而且建设行政主管部门也由审批制改为备案制。当时的这一变化主要是为了与《公司法》衔接，与国际惯例接轧，企业的设立实行直接登记制度，以减少行政干预，提高政府部门的办事效率。但是备案制并没有使房地产开发企业的设立门槛降低，也没有使建设行政主管部门的审批变得可有可无。相反， 1998年7月20日，由国务院发布的《城市房地产开发经营管理条例》，对于房地产开发企业的设立条件、资质管理等作出了更加严格的规定。同时该条例第7 条第2款还规定：“工商行政管理部门在对设立房地产开发企业申请登记进行审查时，应当听取同级房地产开发主管部门的意见。”事实上，由于对房地产开发企业实行资质管理制度，因此，即使房地产开发企业取得了工商行政主管部门核发的企业法人营业执照，但是如果没有取得房地产开发企业资质等级证书的，也是无法开展房地产开发经营业务的。而且法律还要求，房地产开发企业必须按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目，不能越级承担开发任务。比如四级资质企业只可承担建筑面积5万平方米以下的住宅区的土地、房屋以及其投资能力相当的工业、商业等建设项目的开发建设。但这样的审查多是程序性的形式审查，很多过程流于形式。对于注册资金的验资虽然都必须附验资报告，但是以非自有资金办理验资手续后，随即抽逃注册资本的情况非常普遍。对于工程技术人员人数的要求，采用冒名顶替的方法加以应付也非个别现象。惟有开发业绩的要求稍难规避。但采用股权转让，企业购并的方式变相转让资质的情况也是常有的。正因为对房地产开发企业资质审查流于形式，使得许多房地产开发企业虽有资质，但事实上根本没有相应的开发能力，缺乏自有资金和专业技术人员。有时开发商虽取得了土地、拿到了项目，但由于后续资金不足，一旦资金链条断裂，往往就使土地使用权出让合同的履行出现困难。许多土地出让后常年闲置或出现工程烂属，都与企业不具有真正的开发实力有关。因此，有必要适当提高房地产开发的准入门槛，加强对企业自有流动资金来源和使用的监管，防止抽逃资本。现在许多地方采用交纳建设保证金的方法，即在取得土地使用权后按照建设项目投资总额的一定比例交纳保证金，由政府主管部门进行监督，专款专用。还有将保证金作为受让方履行合同的担保，不按约履行，出让方可没收保证金。这一方法确实起到了一定的效果。但对这种做法也有不同意见，一是对保证金的性质有争议，是只保证合同一方当事人的履行，还是对出让合同的双方都有保证效力，即保证金是否属于定金"_blank" href="/item/房地产开发商/2080551" data-lemmaid="2080551">房地产开发商的实力和竞争力才能得到真正的提高。

但在鼓励自由竞争的同时要防止垄断，特别要防止政府扶持之下的垄断。垄断是公平竞争的大敌，其本身就是最恶劣的不正当竞争行为。当土地市场只剩下几个大的垄断集团时，不仅限制了竞争，而且垄断集团通过垄断市场，操纵价格(压低土地出让价格提高土地的转让和房屋销售价格)可以获得高额的垄断利润。那时政府对市场的管理会变得更困难。因此，鼓励竞争也不能忘记防止垄断。

6、严格规范履约行为

土地使用权出让合同的履行周期较长。由于土地的用途、使用条件等都是合同的重要内容，而这些内容履行得如何，一般要等到建设项目结束之后才能确认。因此一个土地使用权出让合同从签订到履行完毕，在正常情况下一般也需要1-2年的时间。在这漫长的履行期限内，由于主观的、客观的原因，可能发生多种违约情形。作为出让方可能发征的违约情形主要有不按合同规定的时间和规定和条件交付土地，如土地的“三通一平”、

“五通一平”等公共配套设施和改变土地用途和土地利用条件;无正当理由提前收回土地使用权等情形。作为受让方的主要违约情形则有：不按时足额交纳土地使用权出让金;不按合同约定的期限动工开发完成项目建设;未经批准不符合转让条件擅自转让土地使用权;未经批准擅自改变土地用途和土地使用条件等。

土地使用权出让合同的履行，对于受让方来讲主要就是一个履约能力和诚信的问题。对于这些问题，主要还是通过加强对受让方的资质审查，提高履约能力，加大违约处罚力度，特别是通过市场建立一种有效的诚信监督机制，通过公平、自由的竞争和优胜劣汰等，促使房地产开发企业提高自身实力和履约意识来防止和减少违约行为的发生。而对于土地使用权出让合同的出让方----政府来说，则主要是一个责任心问题。一般的民事合同，如果一方当事人违约，另一方当事人一定会采取各种方式提醒、督促对方认真履行合同，并会采用通知函、律师函的方式警告对方不按约履行合同的法律后果。一旦对方置之不理或继续违约，守约当事人一般都会积极地采取进一步的法律措施，提起诉讼或仲裁。但在涉及国家利益的土地使用权出让合同的履行过程中，却存在着一种奇怪的现象，作为出让方的政府土地管理部门不仅对自己的违约行为常常麻木不仁、推诿扯皮，而且对于合同相对人的违约行为也总是怠于督促和采取相应的法律手段加以制止。我们常常可以看到，受让方常年拖欠土地使用权出让金，但政府土地管理部门照样为其颁发土地使用权证并为其办理后续的开发建设手续。受让方拖欠出让金三年两载甚至更长的时间而出让方不采取任何法律措施的现象绝非个别。对于受让方取得土地使用权后不按期开发，圈而不建，长期闲置土地的行为，政府也少有按照合同的约定和法律的规定，采取征收土地闲置费和收回土地使用权措施的。特别是在主要通过协议方式出让土地使用权的年代，全国各地大片大片圈起的土地在那里荒芜、闲置五六年的情形随处可见。出让方对受让方的履约监督不力，对其违约行为追究制裁不及时、不严格的消极做法，也使得受让方对于严格履约变得消极和满不在乎。有时政府是否追究受让方的违约责任、是否行使处罚权也成了“权利寻租”的对象。为使违约行为不受追究，而且还可以通过违约获得巨大的利益，最好的办法就是通过各种手段摆平政府官员。相对于低价土地来说，做到这一点对于一些开发商来说更是举手之劳。 因此说到底，无论对于土地使用权出让方自身的违约行为，还是对受让方履约的督促和违约的追究，主要还是一个责任心以及国家利益高于一切的觉悟问题。但是，对于合同的履行和监管，如果只寄望于政府官员自身的品质和自觉性，则是非常危险的。只有完善而严格的监督制约机制之下的责任心和觉悟，才是可靠并能产生积极效果的。这种机制至少要体现出个人利益和国家利益之间的直接关系，即国家利益的实现和保护必须和政府官员个人的升迁、奖惩联系起来。同时还应辅以合同履行的动态监控措施、阶段总结措施以及对违约行为的法律评价措施等。当合同履行过程中出现任何违约情形时，作为责任人必须立即作出反应，并采取相应措施。建立这些措施时还应考虑政府官员任职和流动的特点。因为政府官员职务和岗位的变动是经常的，但是在交接班后，后任不管前任的事，尤其不愿管前任留下的，存在履约纠纷的“烂摊子”。在热衷于“政绩工程”、“形象工程”的地方，政府官员的精力多用在上项目、招商引资等看得见的政绩工程上。而对于遗留问题的处理则不感兴趣，更不愿意因为处理历史遗留问题的纠纷而得罪人。因为弄不好不仅得罪了财大气粗的开发商，还有可能得罪开发商的后台老板。所以只通过建立政府内部的履约监督制约机制还是不够的，对于像土地使用权出让这种与国家利益、社会公众利益有重大影响的合同履行问题，还是应当从立法层面完善监督和制约机制，并通过市场的手段实现这一目标。有学者认为，国有土地的产权主体抽象、界定不明显是国有土地管理者责任心不强的主要原因。因此建议，应当打破一级土地市场的政府垄断，实现产权主体的多元化，即在一级土地市场也应当引入竞争机制。这些意见从理论的角度虽有其合理性，但受国情和制度的限制，这些观点目前还只能停留在理论探讨阶段。

7、严格土地用途和规划条件变更审批程序，提高规划管理的权威

在土地使用权出让合同的履行过程中，发生土地用途变更的情况是常有的。发生的土地用途变更是将土地更有经济价值的用途，或改变规划批准的土地利用条件，如通过提高容积率、建筑密度等增加建筑面积。土地用途和利用条件的改变多为利益驱动。通过这些改变，往往能给土地使用者带来更大的经济收益。但是对于土地的用途和利用条件，国家实行严格的管制制度，未约政府行政主管部门批准，土地使用者不得擅自变更土地用途和利用条件。违反此规定，政府行政主管部门有权收回土地使用权，并拆除违反规定用途和规定条件建设的建筑物。国家法律对于土地用途变更的要求应该是非常严格的，但在实践中，土地用途及利用条件的变更比想像的要容易得多。而问题最多的则出在政府的审批环节。对于土地用途和用地条件的变更，多是在生米做成熟饭、变更事实已经发生，即建筑物已经建成或将要建成时，建设单位才开始办理变更申请手续，即所谓“先斩后奏”。面对已经建成的建筑，政府主管部门经常表现得“心慈手软”，担心收回土地或责令拆除会扩大损失。所以往往是对建设单位象征性地罚点款或补交点出让金了事。真正收回土地使用权或按违法建筑责令拆除的极少。心慈手软的行政措施，在客观上助长了一些土地使用者擅自改变土地用途的行为，而且也极大地损害了政府规划管理的权威。另外，由于政府各职能部门的分工不同，在土地用途的审批和监管上也往往脱节。土地的出让由政府土地管理部门负责;土地用途的管制，规划用途的确定和变更审批则是规划部门负责;而预售许可，房屋建成后的竣工验收和确权发证则又分别由政府建设行政让管部门和房产管理部门负责(有些地方已实现土地房产管理合一，但内部的职能分工还是有区别的)。因此，建设单位在办理审批手续时，利用政府各部门之间管理上的脱节，钻行政审批的空子。比如就土地用途变更后的价款与土地管理部门达成一致，但却没有取得规划主管部门的同意;或者取得规划管理部门对土地用途变更申请的同意，但未就补交土地使用权出让金与土地管理部门达成一致。按照《司法解释》第5条的规定，如果土地用途的变更得到了政府规划主管部门的同意，则出让方只能要求按变更后同种用途的土地相应调整土地出让金，而不能要求解除合同。但是对土地出让金的具体数额和调整标准很容易产生争议。因此，政府规划管理部门在办理土地用途和用地条件变更审批时，应事先征求土地管理部门的意见，如果土地管理部门未与受让方就补交土地出让金事宜达成一致则不应办理批准手续，以减少日后就土地使用权出让金补交引发的纷争。同理，未经与规划部门协商，土地管理部门也不应轻率地与受让方达成补交出让金的协议。否则补交出让金的协议，在法律上往往可以被视为出让方对土地用途变更的间接同意。如日后规划主管部门否决了变更申请，则会使问题复杂化并引发新的纠纷。 2100433B

对于土地使用权出让合同的受让方，法律并无明确的限制性规定。按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。”《土地管理法》第9条也规定，国有土地可以依法确定给单位或者个人使用。从这些规定可以看出，土地使用权受让方为一般主体，只要是具有民事权利能力和民事行为能力的公民、法人或其他组织都可以成为土地使用权的出让，都是为了特定的房地产开发建设项目，而房地产的开发建设需要法定的资质条件(《城市房地产开发经营管理条例》第2条、第5条等)，因此可以说公民个人以及没有开发经营资质的非房地产开发企业是不能通过土地出让获得土地使用权的，即土地使用权出让合同的受让主体只能是具有房地产开发资质的房地产企业。对于受让方的主体资格，在土地使用权出让过程中一般不会有什么问题，对于这一点，作为土地使用权出让方的政府土地管理部门一般还是审查得比较严格的。至于房地产开发企业虚假注册、骗取资质等行为则属另外一个问题，至少在形式审查上，受让方的主体资格是不应该有问题的。

但是，恰恰是负有对受让方主体资格审查义务的出让方自身的主体资格经常出问题。按照法律规定，能够行使土地使用权出让权，即能够成为出让方主体的只能是市、县人民政府土地管理部门。但是实践中，除前文所说的，以各类开发区、园区管理委员会的名义对外签订土地使用权出让合同外，普遍还存在着以政府设置的其他临时机构，比如“重点工程指挥部”、“新区开发指挥部”“旧城改造办公室”等名义对外签订土地使用权出让合同。这应该说是一种严重的超越职权的违法行为。根据《司法解释》第2条的规定，从2005年8月1日开始，对于这种主体资格违法的土地使用权出让合同，一律按照无效处理。因此，对于出让合同主体资格的审查，杜绝行政权力的滥用。出于对政府公信力的信赖，无论是哪一级人民政府或行政机构，他们对外出出让土地使用权，作为普通公众，一般不会提出什么异议。但是一旦因土地使用权出让合同的履行发生争议，则合同当事人主体资格的审查就是第一步。如因主体资格违法而确认土地使用权出让合同无效，除了国家利益、当事人经济利益受损失外，政府的权威和公信力也会受到负面影响。