第一，电子数据的生成手段不仅指电子手段，还包括数字、磁、无线、光学、电磁及其他手段。美国1999年《统一电子交易法》第2条第5款规定，“电子形式指的是采用电子、数字、磁、无线、光学、电磁或类似的技术”。新加坡1998年《电子交易法》2条规定：“‘电子记录’是指在某一信息系统中或从系统传送到另一系统过程中经由电子、磁学、光学或其他手段生成、传递、接收或储存的记录。”联合国《电子商务示范法》2条规定数据电文是：“经由电子手段,光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息。”

第二，电子数据既包括信息传播过程中产生的记录，又包括在传播之前计算机等设备已经生成、储存的数据。即电子数据可以产生于信息生成、发送、传输、接收、储存的各个阶段。联合国《电子商务示范法》“实施指南”规定,“数据电文”并不限于通讯中的,还包括计算机生成的,准备用于通讯的记录。

第三，电子数据这一概念具有开放性，将来可能出现的通讯技术生成、存储的信息也应被包括在内。联合国《电子商务示范法》“实施指南”规定,“数据电文”它不仅包括运用现存的通讯技术生成存储传递的信息,还包括运用可能出现的未来通讯技术生成存储传递的信息。随着科技的发展，存储在依赖蛋白质开关特性和原子、小分子特性的存储介质中的数据也可称为电子数据。

第四，电子数据属于机读数据，以数据载体上特定的排列组合为特征。例如，磁带是通过带基上的磁化材料的分布排列来记录信息，光盘是通过盘面具有不同反光特性的点阵或凹坑的排列组合来记录信息，硬盘是通过盘片上不同指向的磁体的排列组合来记录信息，优盘是通过带有电子和不带电子的浮动栅的排列组合来记录信息，二维码是通过平面上黑白图形的排列组合来记录信息。电子数据的特点之一是无法通过人类感观直接获知其内容，要通过特定设备转换为人类可识别的信息。电报、传真等虽在传输过程中转变为电子信息或光波信息，但最终体现为可以阅读的纸制文件，应纳入书证的范畴。

第五，电子数据既包括数字信息，又包括模拟信号传递的信息。有学者认为，信息数字化才是电子证据本质特征，因此不如使用数字证据的概念。除数字信号外，模拟信号也在生活中广泛使用。模拟信号是指信息参数在给定范围内表现为连续的信号，如传统的广播、电视及电话信号。而数字信号的取值是离散的，幅值表示被限制在有限个数之内。电脑及类似设备所使用的二进制码就属于数字信号。模拟信号和数字信号都可体现为电子形式，都存在形态转换、易于复制、易被更改、载体多样等问题。二者可相互转换，不宜仅因电子数据的表现形式是数字信息形式还是模拟信息形式而区别对待。

证据的客观性是指证据必须是客观或真实存在的事实。为了确保证据的客观真实性，当事人向法庭提交的证据应当是原件或原物，因客观原因不能提交原件或原物的，可以提交与原件或原物核对一致的复印件或复制品。之所以要求向法庭提交原件或原物，是因为无论书证还是物证，其真实性均与证据载体的物理特性有关。对书证而言，复印件更易造假，更难辨别真伪，原件上文字书写印墨、书写时间等重要信息在复印件上都无法体现。物证的证据能力和证明力完全依赖于证物自身特性，因此复制件必须要与原物核对一致。要求证人出庭作证，鉴定意见、勘验笔录不仅要提供原件，当事人还可申请鉴定人、勘验人到庭质证，从某种意义上讲也是对证据“原件”的要求。电子数据的原件是指电子数据最早被记录的载体。电子数据是否必须符合原件要求，在理论和实践中均存在争议。例如，2000年上海榕树下计算机有限公司起诉中国社会出版社侵犯著作权案，被告将相关电子邮件材料打印和拷盘提交法庭。庭审过程中,双方当事人针对这些电子邮件是否原件展开了激烈的交锋。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》22条、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》12条及《关于适用的解释》64条的规定，原则上当事人应向人民法院提供计算机数据的原始载体。2100433B

对于电子数据类证据，学术和立法上曾使用过电子证据、电子记录、数字证据、计算机数据、网络证据、数据电文等多种概念。这些概念或是从某一侧面反映了电子数据类证据的特征，或是对某一类电子数据类证据的统称。其中，电子证据被认为是电子数据的同义语。电子记录侧重于从“证据的物质载体和表现形式”来进行定义。数字证据概念强调证据表现为二进制信号组成的一串符号序列，通过字符序列所蕴含的信息来反映事实。计算机数据强调电子数据在计算机或类似设备记录或存储。网络证据则着眼于电子数据多生成于网络环境这一特点。数据电文强调证据的可感知形态为文字形态。在借鉴上述称谓的基础上，笔者提出，电子数据是以电子、光学、磁及类似手段生成、传播、储存的数据信息。

在2012年《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》修改之前，实务中对电子数据所属证据类型争议很大，主要有书证说、视听资料说、区别说及独立证据说。根据功能等同原则，将电子商务中使用的数据电文视为书面形式，以满足要式合同对书面形式的要求，以及在诉讼中作为书证予以采信，已成通例。例如，联合国国际贸易法委员会第18届会议提出了关于计算机记录的法律价值的报告,建议各国政府重新审查关于书面形式要求的法律规定,认为只要能实现书面形式所具备的法律上的功能的东西,均可视为书面形式,而不论它是采用“纸面的”还是“电子的”形式。[3]联合国《电子商务示范法》6条第1款规定，当法律要求提供书面文件时，数字化文件只要是可访问的，以便日后调阅即满足了书面文件要求。美国律师协会拟定的《贸易伙伴电子数据交换协议》规定，按照本协议适当传递的任何信息应被视同“书面文件或书面形式”,当事人不得根据支配他们的准据法中的有关书面形式和签名的条款来对电文的法律效力和执行力提出抗辩。联合国《国际商业使用电子数据交换示范协议》、南非《示范交换协议》、《欧洲电子数据交换示范交换协议》也做了相同规定。但除数据电文之外的电子数据是否也可以视为书证呢？书证是指以文字、符号、图形形式所表示的思想内容来证明案件待证事实的书面材料。[5]仅就书证由其所体现的内容来证明案件事实这一点来看，电子数据可以视为书证，因为电子数据也是根据其所体现的内容来证明案件事实。这与物证通过自身的特性、证人通过证言、鉴定结论通过专家意见、勘验笔录通过记录勘验过程来证明案件事实相区别。正因如此，有观点认为，广义的书证不仅包括纸张上的文字记录，照片、录音录像资料、记载于计算机磁盘等介质上的数据电文均可以归属于书证的范畴。视听资料说将电子数据视为视听资料，但视听资料只包括视频和音频资料，表现为文字、图案等形式的电子数据难以被包括在内。区别说将表现为不同形式、依附于不同载体的电子数据作为不同的证据看待。笔者认为，这两种观点都不能体现电子数据的本质特征。

我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》规定的书证是狭义上的书证，仅限于记载于纸面的文字，并将电子数据作为独立的证据类型，采用了独立证据说。但是，由于分类标准不统一，将电子数据作为独立的证据类型也为司法实践带来困惑。书证和物证是依据证据与载体的关系进行的分类，当事人陈述、证人证言、鉴定意见和勘验笔录是根据证据的取得方式进行的分类，视听资料是根据人对证据的感知方式进行的分类，而电子数据是根据证据的表现形式进行的分类。由于标准不同，不同类型的证据之间可能存在重叠和交叉。其中视听资料与电子数据的区分尤为困难。视听资料和电子数据表现为模拟信号或数字信号的电子形式，都以证据所体现的内容来证明案件事实，因此，在实践中如何区别视听资料和电子数据是一大难题。将电子数据规定为一项独立的证据类型，对于确定电子数据的证据能力和证明力，并推动关于电子数据收集、保管、提交、分析、采信等规则的形成具有重要意义，但同时也为界定电子数据的含义，与其他证据相区分提出了挑战。

1、是否移送原始存储介质;在原始存储介质无法封存、不便移动时,有无说明原因,并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况。

2、电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识。

3、电子数据的收集、提取过程是否可以重现。

4、电子数据如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明。

5、电子数据的完整性是否可以保证。

电子证据法对电子数据的完整性审查的要点

1、审查原始存储介质的扣押、封存状态。

2、审查电子数据的收集、提取过程,查看录像。

3、比对电子数据完整性校验值。

4、与备份的电子数据进行比较。

5、审查冻结后的访问操作日志;6、其他方法。

电子证据法3种形式的电子数据不得作为定案依据

1、电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的。

2、电子数据有增加、删除、修改等情形,影响电子数据真实性的。

3、其他无法保证电子数据真实性的情形。

为规范电子数据的收集提取和审查判断，提高刑事案件办理质量，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关法律规定，结合司法实际,制定本规定。

电子证据法一、一般规定

第一条 电子数据是案件发生过程中形成的,以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据。电子数据包括但不限于下列信息、电子文件:(一)网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息;(二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;(三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;(四)文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据,不属于电子数据。确有必要的,对相关证据的收集、提取、移送、审查,可以参照适用本规定。

第二条 侦查机关应当遵守法定程序,遵循有关技术标准,全面、客观、及时地收集、提取电子数据;人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。

第三条 人民法院、人民检察院和公安机关有权依法向有关单位和个人收集、调取电子数据。有关单位和个人应当如实提供。

第四条 电子数据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，应当保密。

第五条 对作为证据使用的电子数据,应当采取以下一种或者几种方法保护电子数据的完整性:(一)扣押、封存电子数据原始存储介质;(二)计算电子数据完整性校验值;(三)制作、封存电子数据备份;(四)冻结电子数据;(五)对收集、提取电子数据的相关活动进行录像;(六)其他保护电子数据完整性的方法。

第六条 初查过程中收集、提取的电子数据,以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。

电子证据法二、电子数据的收集与提取

第七条 收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。

第八条 收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押、封存原始存储介质,并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。封存电子数据原始存储介质，应当保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。封存手机等具有无线通信功能的存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。

第九条 具有下列情形之一，无法扣押原始存储介质的，可以提取电子数据,但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况,并计算电子数据的完整性校验值；(一)原始存储介质不便封存的；(二)提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的；(三)原始存储介质位于境外的：(四)其他无法扣押原始存储介质的情形。对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。为进一步查明有关情况,必要时，可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。进行网络远程勘验，需要采取技术侦查措施的，应当依法经过严格的批准手续。

第十条 由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据,并在笔录中说明原因。

第十一条 具有下列情形之一的,经县级以上公安机关负责人或者检察长批准,可以对电子数据进行冻结:(一)数据量大,无法或者不便提取的；(二)提取时间长,可能造成电子数据被篡改或者灭失的；(三)通过网络应用可以更为直观地展示电子数据的;(四)其他需要冻结的情形。

第十二条 冻结电子数据，应当制作协助冻结通知书，注明冻结电子数据的网络应用账号等信息，送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。解除冻结的，应当在三日内制作协助解除冻结通知书,送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。冻结电子数据,应当采取以下一种或者几种方法：(一)计算电子数据的完整性校验值;(二)锁定网络应用账号;(三)其他防止增加、删除、修改电子数据的措施。

第十三条 调取电子数据，应当制作调取证据通知书，注明需要调取电子数据的相关信息，通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。

第十四条 收集、提取电子数据,应当制作笔录,记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程,并附电子数据清单,注明类别、文件格式、完整性校验值等,由侦查人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章；电子数据持有人(提供人)无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。

第十五条 收集、提取电子数据,应当根据刑事诉讼法的规定,由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录中注明情况,并对相关活动进行录像。针对同一现场多个计算机信息系统收集、提取电子数据的，可以由一名见证人见证。

第十六条 对扣押的原始存储介质或者提取的电子数据，可以通过恢复、破解、统计、关联、比对等方式进行检查。必要时,可以进行侦查实验。电子数据检查，应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像，并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查;有条件的，应当制作电子数据备份，对备份进行检查；无法使用写保护设备且无法制作备份的，应当注明原因,并对相关活动进行录像。电子数据检查应当制作笔录，注明检查方法、过程和结果,由有关人员签名或者盖章。进行侦查实验的，应当制作侦查实验笔录，注明侦查实验的条件、经过和结果，由参加实验的人员签名或者盖章。

第十七条 对电子数据涉及的专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。对于人民检察院直接受理的案件，也可以由最高人民检察院指定的机构出具报告。具体办法由公安部、最高人民检察院分别制定。

电子证据法三、电子数据的移送与展示

第十八条 收集、提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的备份一并移送。对网页、文档、图片等可以直接展示的电子数据，可以不随案移送打印件；人民法院、人民检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的，侦查机关应当随案移送打印件，或者附展示工具和展示方法说明。对冻结的电子数据，应当移送被冻结电子数据的清单，注明类别、文件格式、冻结主体、证据要点、相关网络应用账号，并附查看工具和方法的说明。

第十九条 对侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具以及计算机病毒等无法直接展示的电子数据，应当附电子数据属性、功能等情况的说明。对数据统计量、数据同一性等问题，侦查机关应当出具说明。

第二十条 公安机关报请人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人，或者对侦查终结的案件移送人民检察院审查起诉的，应当将电子数据等证据一并移送人民检察院。人民检察院在审查批准逮捕和审查起诉过程中发现应当移送的电子数据没有移送或者移送的电子数据不符合相关要求的，应当通知公安机关补充移送或者进行补正。对于提起公诉的案件，人民法院发现应当移送的电子数据没有移送或者移送的电子数据不符合相关要求的，应当通知人民检察院。公安机关、人民检察院应当自收到通知后三日内移送电子数据或者补充有关材料。

第二十一条 控辩双方向法庭提交的电子数据需要展示的，可以根据电子数据的具体类型，借助多媒体设备出示、播放或者演示。必要时，可以聘请具有专门知识的人进行操作，并就相关技术问题作出说明。

电子证据法四、电子数据的审查与判断

第二十二条 对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：(一)是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；(二)电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；(三)电子数据的收集、提取过程是否可以重现；(四)电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；(五)电子数据的完整性是否可以保证。

第二十三条 对电子数据是否完整，应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行验证：(一)审查原始存储介质的扣押、封存状态；(二)审查电子数据的收集、提取过程,查看录像；(三)比对电子数据完整性校验值；(四)与备份的电子数据进行比较；(五)审查冻结后的访问操作日志；(六)其他方法。

第二十四条 对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：(一)收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；(二)收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章；没有持有人(提供人)签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；(三)是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；(四)电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。

第二十五条 认定犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份的同一性，可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。认定犯罪嫌疑人、被告人与存储介质的关联性，可以通过核查相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。

第二十六条 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对电子数据鉴定意见有异议,可以申请人民法院通知鉴定人出庭作证。人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人，人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见。对电子数据涉及的专门性问题的报告，参照适用前三款规定。

第二十七条 电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：(一)未以封存状态移送的；(二)笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章的；(三)对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；(四)有其他瑕疵的。

第二十八条 电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；(二)电子数据有增加、删除、修改等情形,影响电子数据真实性的;(三)其他无法保证电子数据真实性的情形。

电子证据法五、附则

第二十九条 本规定中下列用语的含义：(一)存储介质,是指具备数据信息存储功能的电子设备、硬盘、光盘、优盘、记忆棒、存储卡、存储芯片等载体。(二)完整性校验值，是指为防止电子数据被篡改或者破坏，使用散列算法等特定算法对电子数据进行计算，得出的用于校验数据完整性的数据值。(三)网络远程勘验，是指通过网络对远程计算机信息系统实施勘验，发现、提取与犯罪有关的电子数据，记录计算机信息系统状态，判断案件性质，分析犯罪过程,确定侦查方向和范围,为侦查破案、刑事诉讼提供线索和证据的侦查活动。(四)数字签名,是指利用特定算法对电子数据进行计算，得出的用于验证电子数据来源和完整性的数据值。(五)数字证书,是指包含数字签名并对电子数据来源、完整性进行认证的电子文件。(六)访问操作日志,是指为审查电子数据是否被增加、删除或者修改，由计算机信息系统自动生成的对电子数据访问、操作情况的详细记录。

第三十条 本规定自2016年10 月1日起施行。之前发布的规范性文件与本规定不一致的,以本规定为准。 2100433B