一、建设工程抵押相关问题

(一)关于在建工程抵押问题

在建工程能否抵押的问题，在《担保法》司法解释出台之前，尚无明文规定，在实践中存在一定争议，《担保法》司法解释出台之后，根据该司法解释第47条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”的规定，在建工程是可以用于抵押的，但抵押时当事人双方须依法办理抵押登记。

(二)已竣工建设工程抵押问题

对已竣工的建设工程作抵押，只要该建设工程是属于抵押人真实所有、抵押足值，从形式上看接受该建设工程抵押是没有异议的。长期以来，我们已经习惯了这一模式。在对已竣工建设工程作为抵押物的审查时，大多仅审查该建设工程的所有权及价值，并未增加审查该工程在建造过程中是否欠有施工单位工程款及欠款的时间等事项，依据现行有关法律和司法解释规定，一旦该工程在建造过程中欠有施工单位工程款，且欠款时间未超过建设工程竣工或约定竣工日期之日起6个月，抵押权将难以实现，本文所讨论的案件便是这种情况。

(三)关于建设工程价款是否能够优于抵押权受偿的问题

《合同法》第286条规定:“……建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这说明，在处理建设工程时，该建设工程欠承包人的工程价款是优先受偿的，但该条并未明确工程款优先受偿的例外、建筑工程价款的范围、建筑工程承包人行使优先权的期限等。2002年6月20日，最高人民法院下发了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002 ) 16号)内容为:“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第3条自公布之日起施行，第4条自公布之日起6个月后施行。”对建筑工程价款优先受偿的相关问题进行了明确。建设工程价款是能够优于抵押权受偿的。

二、建设工程抵押法律风险防范

(一)对现有贷款的抵押物(建筑工程)进行一次认真清理，对抵押物的建造尚欠有建筑施工单位工程款且欠款时间未超过建设工程竣工或约定竣工日期之日起6个月的，要求抵押人另行提供相当于欠款金额部分的资产作抵押，办妥抵押登记手续。

(二)对于今后新发放的贷款，在审查和接受抵押物时，注意以下问题:

1.除按揭贷款外，原则上不接受在建工程作抵押。在实践中，大凡在建工程，建筑物施工过程中均不同程度欠有施工单位(承包人)工程款项，难以预见工程竣工后发包人(建筑单位)会据实结清工程价款。因此，结合《合同法》286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，从防范法律风险的角度出发，笔者认为，除个人按揭贷款外，原则上不接受在建工程作抵押。

2.增加审查拟用作抵押的建设工程的竣工日期及建设工程工程价款的支付情况。建设工程竣工日期或者建筑工程合同约定的竣工日期末超过6个月的，原则上不接受该资产作抵押。但建设工程承包人出具书面材料证实工程价款已支付完毕的除外。在审查拟用作抵押的建设工程的竣工日期及建筑工程工程价款的支付情况时，重点审查抵押人与建设工程承包人间的相关合同及竣工验收报告，同时要求抵押人提供建设工程承包人出具的该建筑工程工程价款的支付情况证明。

(三)在处理建设工程抵押权纠纷案件时，要重点把握建设工程承包人行使优先权的期限(自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起6个月)和建筑工程价款包括的内容(包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但不包括承包人因发包人违约所造成的损失)。

建设工程抵押，其一般流程为：

第一步，债务合同成立，抵押人提供其合法拥有的在建房屋及土地使用权作担保。

这一行为应符合以下条件：

(1)抵押人必须取得了土地使用权证，并应有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证；

(2)投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上；

(3)建设工程抵押所担保的债权不得超出该建设工程总承包合同或者建设工程施工总承包合同约定的建设工程造价；

(4)该建设工程承包合同是能形成独立使用功能的房屋的；

(5)该建设工程范围内的商品房尚未预售；

(6)已签有资金监管协议；

(7)符合国家关于建设工程承发包管理的规定；

(8)已确定施工进度和竣工交付日期。

经纪人在从事建设工程抵押经纪活动中应特别把握以下几点：

(1)建设工程所担保的主债权仅限于建造该建设工程的贷款；

(2)建设工程抵押必须服从专门机构的监管；

(3)不得设定最高额抵押。

第二步，抵押人与抵押权人签订抵押合同，将在建房屋及相应的土地使用权抵押，当债务不能履行时，抵押权人有权依法处分抵押物。

在签订抵押合同时，应着重查验抵押房地产的合法有效证件，并到房地产登记机构查阅抵押物是否已预售、转让，或已设定抵押，或被司法机关查封等等；同时由于建设工程抵押实质是一种期权抵押，明确抵押物的部分、面积及规划用途就显得十分重要，当债务人不能及时清偿债务时，可以及时处分抵押物以清偿贷款。

第三步，抵押双方持债务合同(主合同)、抵押合同及土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等有关资料到房地产登记机关办理抵押登记。

第四步，抵押的建设工程在抵押期间竣工的，当事人在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

第五步，债务履行完毕，抵押双方持注销抵押申请书、经注记的土地使用权证、抵押合同到房地产登记机构办理注销抵押手续。

〔案情〕

2001年2月8日，中国农业银行某县支行与借款人A公司签订了《抵押担保借款合同》，合同约定借款金额为150万元，借款期限为2001年12月8日至2002年3月8日，借款人A公司以其所有的2001年11月30日竣工的商业用房为该笔贷款提供抵押担保。双方办理了抵押登记手续。合同签订后，县支行依约定向借款人A公司发放贷款150万元。因贷款到期后借款人A公司末能归还贷款，县支行遂于2002年4月5日向法院提起诉讼。该抵押物的施工单位B公司得知某县支行起诉A公司后，于2002年5月10日以B公司尚欠其工程款为由向法院起诉A公司，诉称A公司用作向某支行抵押贷款的抵押物系B公司承建，现A公司尚欠B公司建设工程款160万元，B公司依法对该抵押物有优先受偿权。

法院在审理某县支行诉A公司和B公司诉A公司案件中形成了两种不同的意见:一种意见认为，B公司不能对本案中的抵押物优先受偿。主要理由是抵押权是一种优先权，B公司与A公司之间的欠工程款的关系是另一法律关系，属于普通债权，不能就该建设工程优先受偿。另一种意见则认为，B公司对本案中的抵押物有权优先受偿。法律依据是《合同法》第286条“……建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002 ) 16号)第一条“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照(中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”的规定。最后，法院在查证B公司所称属实后，分别判决A公司归还某县支行贷款本息;;A公司归还B公司工程款，B公司对该抵押物有优先受偿权。鉴于A公司除该抵押物外已无其他财产，某支行债权损失严重。

〔评析〕

法院的判决结果是正确的。

长期以来，我行所发放的贷款大多采取抵押担保的方式，在抵押担保方式中，建设工程抵押占绝对多数，如上案，在抵押时认为抵押是有效的，我行可以优先行使抵押权，对该抵押物拍卖或折价优先受偿。但根据新近出台的有关法律和司法解释，法院并未能支持我行的主张，最终导致我行发放的贷款形如信用贷款，一旦借款人再无其他财产偿债将会导致我行货款债权悬空，为此，建设工程抵押的法律风险防范问题需引起我们的重视。2100433B