(一)房地产转让合同以土地使用权出让合同的存在为有效的前提条件

房地产转让合同的转让人对土地并无所有权而只有使用权，转让人的土地使用权是基于其与土地所有人签订的土地使用权出让合同而产生的。土地使用权出让合同是转让人享有土地使用权的依据，也是确定转让人土地使用权范围的标准。如果土地使用权出让合同不存在或者无效，转让人转让土地使用权的行为就是无权处分，房地产转让合同就不产生法律效力。

(二)土地使用权出让合同中的条款仍然适用于房地产转让合同，且必须成为房地产转让合同的一部分内容

无论房地产转让合同中的受让人是谁，也无论经过多少次转让，新的土地使用权人都要承担土地使用权出让合同约定的义务。随着房地产转让合同的订立与生效，土地使用权出让合同规定的建设条件、土地用途和规划要求随之转移并且应严格执行。如需改变，应向出让人提出申请，经政府有关部门审查、批准后，重新签订土地使用权出让合同。

(三)房地产转让合同约定的土地使用权使用年限受到土地使用权出让合同约定的年限的限制

我国《城市房地产管理法》第42条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。”这说明，房地产转让合同约定的土地使用权的使用年限以原土地使用权出让合同约定的期限为限。2100433B

《城市房地产管理法》规定，房地产转让必须签订书面合同。现以房地产买卖合同为例进行分析。房地产买卖合同的订立必须经历要约与承诺两个阶段。

(一)要约

要约，是指房地产买卖合同的一方当事人向对方当事人提出签订房地产买卖合同的意思表示。该意思表示必须符合如下要求：

1．明确地向对方表明买卖房地产的意图。

2．具体写明房地产的数量、质量、坐落、价格、交付方式及期限等主要内容。

3．表明请对方当事人在约定的期限内给予答复的要求。

4．要约必须送达受要约人。

要约是具有法律约束力的意思表示，要约人要受到自己发出的要约的约束；而要约邀请仅是邀请对方向自己发出要约，要约邀请不具有法律效力。因此，实践中有的开发商故意夸大其词，宣传推介商品房，实际交付的房屋却与广告宣传有较大差异。因为广告宣传一般为要约邀请，不具有法律约束力，所以购房人的合法权益得不到相应的保障。针对实践中出现的争议，2003年6月1日起实施的最高人民法院《关于审理商品房纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条明确规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和该允诺即使未载人商品房买卖合同，亦应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

(二)承诺

承诺，是指房地产买卖合同当事人一方对另一方所提出的要约或反要约完全同意的意思表示。承诺必须明确表示同意要约人或反要约人的意见，并且全部接受了其提出的合同内容。

(三)合同成立

双方当事人订立合同经过要约与承诺过程之后，合同成立。依法成立的合同具有法律约束力。

房地产买卖合同能否发生法律效力，取决于以下条件：

1．房地产买卖双方当事人的主体资格是否合法。

首先看房地产买卖双方当事人是否具有完全民事行为能力。无民事行为能力和限制民事行为能力的公民不能直接签订房地产买卖合同，其房地产买卖行为由其法定代理人代为进行。

其次看房地产买卖双方当事人是否有权买卖房地产。非房屋所有人和土地使用者不得出卖他人的房地产，除非已经得到代理出售的权利；共有人应在得到其他共有人书面同意的情况下才有权出卖房地产。买受房地产者也须符合规定，如系单位，应出于特殊需要并得到有权机关的批准才可以购买私有房地产。

2．房地产买卖双方当事人的意思表示是否真实。

按照《中华人民共和国民法通则》第58条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下签订房地产买卖合同，或存在恶意串通，损害国家、集体或者第三者利益的情形，以及行为人对房地产买卖合同内容有重大误解，合同内容显失公平，为无效民事行为或撤销或变更民事行为。

3．房地产买卖合同是否违反法律或者社会公共利益。

这一有效条件是内容合法条件，体现了房地产买卖行为的合法性特征，包括不违反法律和不违反社会公共利益等两项内容。

不违反法律，是指在房地产买卖合同中，不得有与强制性或禁止性法律规范相抵触的条款，也不得滥用授权性或任意性法律规范达到规避法律的目的。如不得转让未完成规定投资比例的土地使用权，不得转让权属有争议的房地产，不得以贱卖贵买方式转移房地产以逃避破产清算或强制执行等。根据《中华人民共和国民法通则》第6条的规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。因此，在法律没有规定而国家政策有规定时，违反政策规定的房地产买卖，也属于违法行为。

不违反社会公共利益，是指房地产买卖合同不得有损社会经济秩序、政治安定和道德风尚，不得有损国家、集体和公民的合法权益。凡属法律和国家政策没有规定的场合，都可以运用社会公共利益的要求准则考察房地产买卖行为的合法性。

4．房地产买卖合同的形式是否符合法律的规定。

根据《中华人民共和国民法通则》第56条的规定，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式和其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。房地产买卖合同，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定应当采取书面形式，并且经过房地产权属登记。

房地产转让合同的主要方式有：

(1)房地产买卖合同，这是房地产转让的主要方式，它是指转让人将房地产移转给受让人所有，受让人取得房地产权并支付相应价款的合同；

(2)房地产赠与合同，即规定赠与人将房地产无偿转移给受赠人的合同；

(3)其他合法方式。主要有：以房地产价格入股，与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金、合资、合作开发经营地产，而使房地产权属发生变更的；因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；以房地产抵债的；法律、法规规定的其他情形。

其法律特征表现为：

第一，房地产转让合同是依照平等、自愿、等价有偿的原则，由原所有人与新的受让人签订的。合同双方若违背转让合同规定的权利义务，就要承担相应的违约责任。

第二，房地产转让合同是一种书面合同。这是房地产转让合同的形式要件。按照民法原理，若法律规定或者当事人约定合同必须用书面形式而未采用书面形式的，则合同因缺乏形式要件就不能成立、生效。《中华人民共和国城市房地产管理法》明确规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同。”

第三，房地产转让合同反映了当事人双方的法律关系。房地产转让合同一经签订，当事人双方在权利义务上直接发生法律关系。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》及《城市房地产转让管理规定》第8条之规定，房地产转让合同应载明下列主要内容：

1．双方当事人的姓名或者名称、住所；

2．房地产权属证书名称和编号；

3．房地产座落位置、面积、四至界限；

4．土地宗地号、土地使用权取得方式及年限；

5．房地产的用途或使用性质；

6．成交价格及支付方式；

7．房地产交付使用的时问；

8．违约责任；

9．双方约定的其他事项。

1．从知识产权的种类角度看，知识产权可以划分为专利权、商标权、著作权、商业秘密权等，因此知识产权转让合同包括专利权转让合同、商标权转让合同、著作权转让合同、商业秘密权转让合同等形式。由于非物质文化遗产不能转让，因此也就无所谓的非物质文化遗产转让合同。

专利权转让合同有广义和狭义之分，广义的专利权转让合同包括专利申请权转让合同，而狭义的专利权转让合同不包括专利申请权转让合同。专利权转让合同，是指专利权人将自己所享有或者持有的专利权转移给受让人，而受让人支付约定价款的合同。专利申请权转让合同，是指对发明创造享有专利申请权的人，将该项权利转移给受让人，而受让人支付约定价款的合同。专利权转让合同和专利申请权转让合同，受专利法和合同法总则以及技术合同的规定调整。

商标权转让合同，是指商标权人将自己所享有的商标权转移给受让人，而受让人支付约定价款的合同。商标权转让合同，受商标法和合同法总则的调整。著作权转让合同，是指著作权人将自己所享有著作权转移给受让人，而受让人支付约定价款的合同。著作权转让合同的签订，受著作权法和合同法总则的调整。商业秘密权转让合同，是指商业秘密权利人将其享有的商业秘密权转移给受让人，而受让人支付约定的价款的合同。商业秘密权转让合同，受商业秘密保护法和合同法总则的调整。由于我国没有颁布商业秘密保护法，有关商业秘密的转让遵从《合同法》的有关规定。

2．从知识产权的体系角度看，知识产权可以分为完全知识产权和定限知识产权。因此，知识产权转让合同可以分为完全知识产权转让合同和定限知识产权转让合同。定限知识产权中的担保知识产权具有从属性，不能单独转让，因此不存在单独的担保知识产权转让合同，所谓的定限知识产权转让合同往往是指用益知识产权转让合同。

(一)知识产权转让合同主体

知识产权人为出让人，包括享有专利权、商标权和著作权等知识产权的一切权利人。知识产权转让中的受让人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。

(二)当事人双方就知识产权转让意思表示一致

知识产权转让合同的目标是实现知识产权的转移：知识产权人转让知识产权，受让人接受该知识产权。有人主张根据知识产权的具体权能，将知识产权转让划分为全部权利的转让和部分权利的转让。笔者认为，知识产权转让仅指全部权利转让，部分权利转让名为“转让”，实为“许可”。因此，本书中的知识产权转让仅指财产权的全部转移。也有人主张知识产权的转让可以分为合同转让和其他转让。其他转让形式主要有因继承、继受等方式下的知识产权转让。笔者认为，因继承、继受等方式发生的知识产权变动，属于知识产权转移，而非转让。

(三)知识产权转让合同为有偿合同

知识产权人转让知识产权给受让人，理论上讲可以有偿，也可以无偿。但一般情况下，均是有偿转让。知识产权权利人通过转让，获得转让利益，实现知识产权的价值，这是知识产权转让的目的。

(四)知识产权转让合同为要式合同

根据合同的成立是否需要特定的法律形式，可以将合同分为要式合同和不要式合同。要是合同是指必须采用特定形式才能成立的合同。不要式合同是指当事人无需采取特定形式就可以成立的合同。知识产权转让合同应为要式合同，因为知识产权转让关系重大，而不要式合同不易举证，日后形成纠纷将难以举证。国外许多立法考虑到知识产权客体的特殊性，都将知识产权的转让合同采要式行为主义，要求必须签订书面知识产权转让合同。我国《著作权法》规定著作权的转让“应当订立书面合同”，我国《专利法》和《商标法》均有转让相关权利采书面形式的规定。此外，许多国家立法还进一步规定了著作权转让合同的登记制度，并采取了登记对抗主义的立法模式，如日本。笔者认为这一制度较为合理，一方面由于著作权可以在不同地方、不同时间被多次、重复转让；另一方面受让方享有的著作权并不像受让财产所有权可以基于对所有物的占有来表明自己的权利，如果不以某种方式将这种转让行为公示，受让方在受让著作权之后其权利将易受侵犯，且使著作权转让的法律关系处于不稳定的境地。我国著作权法中并没有明确规定著作权转让登记制度，仅在《著作权法实施条例》中规定著作权转让合同“可以向著作权行政管理部门备案”。

知识产权转让合同的签订，按照《合同法》的规定，需要通过要约和承诺的方式。在知识产权转让实践中，并不是每个合同都是通过单一的“要约一承诺”即可完成。往往需要反复的要约、再要约的过程才有可能最终承诺，使合同成立。这个过程在商务领域即是谈判。因此，知识产权转让谈判是知识产权转让活动中的一个常见程序。

合同谈判与合同签订关系密切。合同谈判是合同签订的前提和基础，合同签订是合同谈判的结果。合同谈判是准备订立合同的双方或多方当事人为相互了解、确定合同权利与义务而进行的商议活动。谈判一般包括法律意义上的要约邀请一要约一反要约一再要约一再反要约一承诺的过程。要约，又称发盘、发价或报价等，是希望和他人订立合同的意思表示，它是一种提议。有的当事人让他人先向自己发出提议，《合同法》称这种方法为要约邀请。反要约又叫新要约，也就是受要约人对要约的实质性内容做了修改，并将其意思表示回复给要约人，它是一项新的提议。承诺，又叫做收盘或接受提议，是受要约人同意要约的意思表示。直到一方承诺并生效，合同才算正式订立。谈判过程是双方努力寻求对方都能接受的妥协点的过程。合同谈判应遵循平等互利、友好协商、诚实信用、遵守法律的原则。在知识产权转让谈判过程中，应事先分析论证，确定谈判的目标、任务和要求，真正论证清楚自己需要什么样的知识产权或者需要出让什么知识产权；了解对方，审查对方的资信状况与履约能力；了解对方谈判人员的地位、个性、角色、兴趣爱好，准确分析对比各自的优势劣势；收集、整理并熟悉与谈判有关的资料，调查清楚所出让或者受让的知识产权的市场前景及现实行情；设计和确定最优方案、次优方案和备选方案；进行内部分工，派定谈判角色，以便有分工、有合作、有主次、有重点；设计好谈判的程序、交涉步骤，以便运用自如、得心应手，取得谈判成功，顺利签订知识产权转让合同。