抵押权抵押对租赁关系的影响

对抵押权设立之前的抵押财产出租，租赁关系不受抵押权的影响。其条件是：1、订立抵押合同前抵押财产已出租；2、成立租赁合同关系并且已经将租赁物转移占有。如果抵押权设立之前仅订立了租赁关系，但是抵押财产并未被承租人占有的，或者抵押权设立之后对抵押财产进行租赁，不论抵押财产是否被承租人实际占有，租赁关系都会受到抵押权的影响。

抵押权购买价金担保权的规则

1、动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，即流入的特定动产已经设定的抵押权，担保的是该主债权，其担保数额是该抵押物的价款。

2、如果该标的物在交付后十日内办理了抵押登记的，该抵押权就具有了“超级”优先权，即使其设立时间在后，也享有最优先的顺位。

3、该超级优先权优先顺位对抗的是原来存在的浮动抵押权人的抵押权，即在具有超级优先权的抵押权的抵押财产，尽管也负担了浮动抵押权，但是由于其享有超级优先权，因而享有该超级优先权的抵押权人，优先于抵押物买受人的其他担保物权，包括浮动抵押权，能够最优先受偿。

4、留置权除外，买受人即浮动抵押人在其所负担的其他担保物权中，不包括留置权，因为留置权是法定担保物权，并非约定担保物权，所以超级优先抵押权的优先效力不能对抗留置权。

抵押权最高额抵押权

最高额抵押权，也叫最高限额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的特殊抵押权。

最高额抵押权主要用于连续交易关系、劳务提供关系和连续借款关系等场合，是为适应当代市场经济发展的需要而产生的一种特殊抵押担保。它是对债权人一定范围内的不特定的债权，预定一个最高的限额，由债务人或第三人提供抵押财产予以担保的特殊抵押权。

最高额抵押权的特征是：1、最高额抵押权是为一定范围内连续发生的不特定债权提供担保的抵押权，其划定一个担保债权的上限，在该上限之内予以担保，所担保的债权必须是在一定期间连续发生的债权。2、最高额抵押权并不从属于特定的债权，因债权通常尚未发生，将来才会发生，故不特定。3、最高额抵押权以最高债权额限度内为担保，抵押权人基于最高额抵押权所能够优先受清偿的债权为最高数额限度。4、最高额抵押权的从属性具有特殊性，只是从属于产生各个具体债权的基础法律关系，可以与具体的债权相分离而独立存在。

最高额抵押权在当代市场经济中的重要作用是，当代的交易大部分是不断进行的连续性交易，其中不断产生债权，也不断消灭债权。如果在连续性交易中，凡是出现的债权都要设置一般抵押权进行担保，不符合追求交易便捷与安全的市场经济本质。最高额抵押权可以克服这些缺陷，只要设定一个抵押权，就可以担保上述这些基于一定法律关系，并在一定的期限内重复发生的债权，不仅使债权担保的设定十分方便，也能节省大量的劳力和费用。

抵押权抵押权实现的条件和程序

实现抵押权，是指债务履行期届满债务人未履行债务，或者当事人约定实现抵押权的情形，通过依法处理抵押财产而使债权获得清偿。

抵押权实现的条件是：1、抵押权有效存在；2、债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形；3、抵押权的实现未受到法律上的特别限制。具备以上条件，抵押权人可以实现其抵押权。

实现抵押权的程序是:

1、协议实现：抵押权人可以与抵押人通过协议，以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先清偿债务。如果双方当事人的协议损害其他债权人的利益，则其他债权人可以行使撤销权，请求人民法院撤销该协议。

2、诉讼实现：协议实现抵押权不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼由人民法院判决或者调解拍卖、变卖抵押财产实现抵押权，就抵押财产的变价款优先受偿。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。这是为了保护抵押人合法权益，防止低价变价造成抵押人的损失。

抵押权抵押权实现的具体办法

抵押权实现的具体方法是：

1、抵押财产折价，是指在抵押权实现时，抵押权人与抵押人协议，或者协议不成经由人民法院判决，按照抵押财产自身的品质、参考市场价格折算为价款，把抵押财产所有权转移给抵押权人，从而达到抵押权实现的方式。

2、抵押财产拍卖，是指通过拍卖程序将抵押财产变价，以其变价款实现抵押权。

3、抵押财产变卖，是指以一般的买卖形式出卖抵押财产，以其变价款实现债权的方式。

当事人可以通过协商方式将抵押财产变卖。协商不成的，抵押权人可以向人民法院起诉，在判决胜诉后，通过人民法院的强制执行程序将抵押财产拍卖或变卖。人民法院处置抵押财产，一般是以拍卖为原则、以变卖为例外。

抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其变价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押权抵押权的顺位

抵押权的顺位，也叫抵押权的顺序，是指抵押人因担保两个或两个以上债权，就同一财产设定两个或两个以上的抵押权时，各抵押权之间优先受偿的先后次序，即同一抵押财产上多个抵押权之间的顺位关系。

同一财产向两个以上的债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款的清偿顺位有三项标准：

1、抵押权都已经登记的，按照登记的先后顺序清偿。顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押登记的日期是在同一天的，抵押权的顺序相同。

2、抵押权已经登记的，先于未登记的受偿。已经登记的优先清偿，没有登记的，只能在经过登记的抵押权实现后，以剩余的抵押财产受偿。

3、抵押权未登记的，经抵押权担保的债权仍然是平等债权，不具有对抗效力，无优先受偿权，仍按照债杈比例平均清偿。

顺序在先的抵押权因实行抵押权以外的原因消灭时，顺序在后的抵押权是否依次升进，有顺序不升进的固定主义和顺序当然升进的升进主义。我国采用顺序升进主义。抵押权与其担保的债权同时存在，被担保的债权消灭之后，抵押权也随之消灭。当被在先抵押权所担保的债权因清偿等原因而消灭后，从属于该债权的抵押杈也随之消灭;既然在先的抵押权已经消灭，当在后的抵押权实现时，必然是在后的抵押权相继取代在先的抵押权的位置。

（一）对不动产抵押权登记的规定

抵押权登记，是指依据财产权利人的申请，登记机关将与在该财产上设定抵押权相关的事项记载于登记簿上的事实。其基本功能是：

1、保障交易安全，通过抵押权登记，将物上是否设定了抵押权的状态向外界加以展示，不仅能够节省交易成本，而且能够有效地避免抵押权人与其他利害关系人发生利益冲突，维护交易安全；

2、强化担保效力，在抵押权经过登记而成立的情况下，法律就认为第三人已经知晓抵押权的存在，因而使抵押权对债权的担保功能得到进一步强化；

3、有助于预防纠纷和解决纠纷，抵押权登记簿的存在既可以事先预防各类冲突还可以为法院审理案件提供确实的证据。

（二）只有经过抵押权登记，才能发生抵押权的效果情况

抵押权是担保物权，设定抵押权除了要订立抵押合同之外，对某些不动产抵押设置抵押权还须进行抵押权登记，并且只有经过抵押权登记，才能发生抵押权的效果。本条规定，须登记发生法律效力的抵押权是：

1、建筑物和其他土地附着物；

2、建设用地使用权；

3、海域使用杈；

4、正在建造的建筑物。以这些不动产设置抵押权的，在订立抵押合同之后，应当进行抵押权登记，经过登记之后，抵押权才发生，即抵押权自登记时设立。这种登记效力被称为绝对登记主义。

（三）对动产抵押设立时间的规定

以动产抵押的，例如民法典物权编第396条规定的生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的船舶、航空器、交通运输工具等，采取登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立;未经抵押权登记的，抵押权亦设立，只是不得对抗善意第三人。这种登记对抗要件主义，也叫相对登记主义。

（四）对动产抵押不得对抗抵押财产正常流转的规定

动产抵押采取登记对抗主义，未经登记不得对抗善意第三人；不仅如此，而且对即使办理了登记的动产抵押，也不得对抗在正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人，如果在动产抵押过程中，抵押人在与他人进行正常的经营活动，对抵押财产与对方当事人进行交易，对方已经支付了合理价款、取得了该抵押财产的，这些抵押财产就不再是抵押权的客体，抵押权人对其不能主张抵押权。

（一）抵押财产的特点

1、抵押财产包括不动产、特定动产和权利。抵押财产主要是不动产，也包括特定的不动产，建设用地使用权、地役权等物权可以设置抵押权；

2、抵押财产须具有可转让性，抵押权的性质是变价权，供抵押的不动产或者动产如果有妨害其使用的目的、具有不得让与的性质或者即使可以让与但让与其价值将会受到影响，都不能设置抵押权。

（二）法定的抵押财产范围

1、建筑物和其他土地附着物；

2、建设用地使用权；

3、海域使用权；

4、生产设备、原材料、半成品、产品；

5、正在建造的建筑物、船舶、飞行器；

6、交通运输工具；

7、法律、法规规定可以抵押的其他财产，如土地经营权。

（三）以下财产禁止抵押：

1、土地所有权：无论是国有土地所有权，还是农民集体土地的所有权，都禁止设置抵押权。

2、宅基地、自留山、自留地等集体所有土地的使用权，但法律规定可以抵押的除外：在这些土地上设立的土地使用权，都具有不可流转性，设置抵押权无法实现，因此禁止设置抵押权。

3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施：这是因为，无论是公办还是民办，这些单位都是出于社会公益目的设立的，这些设施一旦设定抵押权，在抵押权实现时将会造成公益目的无法实现的后果，所以禁止设置抵押权。

4、所有权、使用权不明或者有争议的财产：这些财产会发生权属争议，不仅对抵押权的实现有影响，而且会酿成新的纠纷，故予以禁止。

5、依法被查封、扣押、监管的财产:因这些财产被采取强制措施，不能自由流转，故禁止设置抵押权

6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

抵押当事人是抵押法律关系的主体，即抵押法律关系中享有权利和承担义务的抵押权人和抵押人。

（一）抵押权人

抵押权人是取得和享有抵押权的人。抵押权人可以是自然人，也可以是法人或非法人组织。债权人取得抵押权从性质上说是获利行为，因此，理论上认为抵押权人可不以具备完全民事行为能力为必要，限制民事行为能力人和无民事行为能力人均可为抵押权人。

（二）抵押人

抵押人是指以自己的财产为自己或他人的债务设定抵押权的人。抵押人可以为债务人本人，也可以是债务人和债权人以外的第三人。第三人充当抵押人时，又称为物上保证人。抵押人为债务人时，如抵押财产变价不足以清偿主债务，债权人尚可依其债权要求债务人继续偿还余额。但抵押人为第三人时，其对债权人的责任，仅以抵押财产的价值为限。当抵押财产变价不足以清偿主债务时，抵押权人不得要求抵押人承担其他责任。

基于抵押权的性质，抵押人应当具备下列条件：

1、抵押人必须具有民事权利能力和民事行为能力；

2、抵押人须对抵押财产享有处分权。享有处分权的人并不仅限于所有权人，依法律规定或合同约定享有处分权的人也包括在内。

（三）关于抵押人的资格，应当注意以下几个问题。

1、国有企业的抵钾人资格问题

国有企业以其财产为债权人设定抵押权的，如无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。基于担保风险的客观存在，国有资产管理部门作为出资人代表，可以规定国有企业为他人提供担保的条件和程序，并可将其载人国有企业章程。国有企业从防范经营风险出发，亦可在其企业章程中详列为他人提供担保的条件和程序，如明确担保权限、限定担保额度、慎选担保对象、严格担保程序，以控制担保风险。

2、公司的抵钾人资格问题

公司以其财产为他人的债务设定抵押，自有其特定的商事考量，不应从“资格”上加以限制。只要公司对外提供担保的程序符合公司章程的规定，且不违反法律的强行性规定，公司对外担保即属有效，即使担保的是本公司股东的债务，亦无不可。公司对外提供担保多属无偿行为，且具有高度的风险性，一旦决策失误，将会给公司造成损失，因此，《公司法》第16条在承认公司有对外担保能力的同时，对其担保程序作了较为严格的规范。其一，公司对外担保要求依公司章程由公司董事会或者股东（大）会决议，究竟由董事会还是由股东（大）会决议，由公司章程规定；其二，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须由股东（大）会决议；其三，上市公司担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过；其四，如公司章程对担保总额及单项担保数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

3、机关法人、公益非营利法人、非法人组织的抵押人资格问题

《民法典》没有对机关法人、公益非营利法人、非法人组织的抵押人资格作出直接限制，但《民法典》“保证合同”一章对机关法人、公益非营利法人、非法人组织的保证人资格作了限制（第683条）。《民法典》第399条第3项同时规定，学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不得抵押。由此可见，机关法人不得作为抵押人，公益非营利法人、非法人组织就其公益设施也不得作为抵押人。这一规定的本意是保障机关法人、公益非营利法人、非法人组织的财产安全，维护其地位的稳定和工作的稳定，使其不至于因其负担额外的债务而无法履行自身的职能。

抵押权抵押权的种类

（一）一般抵押权和最高额抵押权

1、一般抵钾权。《民法典》上的一般抵押权是指担保特定债权清偿的抵押权。

2、最高额抵钾权。最高额抵押权是指担保一定期间内将要连续发生的债权清偿的抵押权。

（二）不动产抵押权、权利抵押权和动产抵押权

1、不动产抵钾权

不动产抵押权是以不动产为标的物的抵押权。不动产，是土地以及建筑物、林木等地上定着物。依传统民法，动产以交付（占有）为公示方法，不动产以登记为公示方法，抵押权的设定不移转标的物的占有并以登记为公示方法，因此，抵押权多在不动产之上设定。

2、权利抵钾权

权利抵押权是指以权利为标的物的抵押权。在我国，虽然土地所有权不能用于抵押，但土地所有权之上所设定的用益物权可以用于抵押。土地用益物权所蕴含的巨大价值，使其成为理想的抵押财产，而且，除国家、集体外，市场主体对土地所享有的权利只能是土地利用权，因此，以用益物权为抵押财产所设定的权利抵押权，是我国较为常见的、极为重要的抵押方式。

3、动产抵钾权

动产抵押权是指以动产为标的物的抵押权。动产一般以交付（占有）为公示方法，因此，以动产设定抵押原并不多见。但随着经济的发展，动产价值的急剧增长（如一艘海轮的价值绝不亚于一幢板楼的价值）和重要动产的登记制度的建立，为动产成为抵押财产创造了客观的必要性和可能性。

抵押权法律特征

抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而为债权提供担保的抵押财产，于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该物变价优先受偿的担保物权。其法律特征是：1、抵押权的性质属于担保物权；2、抵押权的标的物是债务人或者第三人的不动产、动产或者权利；3、抵押权的标的物不需要移转占有；4、抵押权的价值功能在于就抵押财产所卖得的价金优先受偿。

抵押权价值功能

抵押权是最重要的担保类型，赋予最高的担保地位。其价值功能就在于被担保债权的优先受偿性。其表现为：1、与债务人的普通债权人相比，抵押权人有权就抵押财产卖得的价金优先于普通债权人而受清偿。2、与债务人的其他抵押权人相比，抵押权登记生效的，按照抵押登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。3、抵押合同自签订之日起生效，抵押权登记的，按照登记的先后顺序清偿;无需登记的，已登记的抵押权优先于未登记的抵押权，均未登记的，按照债权比例清偿。4、债务人破产时，抵押权人享有别除权，仍可以就抵押财产卖得的价金优先受偿。

抵押权民法典的规定

第三百八十一条　【地役权的抵押】地役权不得单独抵押。土地经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。

第三百九十四条　【抵押权的定义】为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

第三百九十五条　【抵押财产的范围】债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）海域使用权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第三百九十六条　【浮动抵押】企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。

第三百九十七条　【建筑物与建设用地使用权同时抵押规则】以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

第三百九十八条　【乡镇、村企业的建设用地使用权抵押限制】乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

第三百九十九条　【禁止抵押的财产范围】下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

第四百条　【抵押合同】设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押财产的名称、数量等情况；

（四）担保的范围。

第四百零一条　【流押】抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

第四百零二条　【不动产抵押登记】以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第四百零三条　【动产抵押的效力】以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

第四百零四条　【动产抵押权无追及效力】以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

第四百零五条　【抵押权与租赁权的关系】抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

第四百零六条　【抵押财产的处分】抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

第四百零七条　【抵押权处分的从属性】抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第四百零八条　【抵押权的保护】抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。

第四百零九条　【抵押权及其顺位的处分】抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

第四百一十条　【抵押权的实现】债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

第四百一十一条　【浮动抵押财产的确定】依据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：

（一）债务履行期限届满，债权未实现；

（二）抵押人被宣告破产或者解散；

（三）当事人约定的实现抵押权的情形；

（四）严重影响债权实现的其他情形。

第四百一十二条　【抵押权对抵押财产孳息的效力】债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

第四百一十三条　【抵押财产变价后的处理】抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

第四百一十四条　【数个抵押权的清偿顺序】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；

（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。

第四百一十五条　【抵押权与质权的清偿顺序】同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

第四百一十六条　【动产购买价款抵押担保的优先权】动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

第四百一十七条　【抵押权对新增建筑物的效力】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

第四百一十八条　【集体所有土地使用权抵押权的实行效果】以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

第四百一十九条　【抵押权存续期间】抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

第四百二十条　【最高额抵押权的定义】为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

第四百二十一条　【最高额抵押权担保的债权转让】最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。

第四百二十二条　【最高额抵押合同条款变更】最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

第四百二十三条　【最高额抵押权所担保的债权确定】有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

第四百二十四条　【最高额抵押权的法律适用】最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定。

第四百五十六条　【留置权、抵押权与质权竞合时的顺位原则】同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

第六百九十条　【最高额保证合同】保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。

最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。

抵押权相关司法解释

1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一），2020年12月25日最高人民法院审判委员会，第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行，法释〔2020〕24号。

有关抵押权的相关规定：

第四条 未经预告登记的权利人同意，转让不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。

2、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一），2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行，法释〔2020〕25号。

有关抵押权的相关规定：

第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

抵押权，是指债权人对于债务人或第三人提供的、不移转占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可就该财产折价或者就拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。在抵押法律关系中，享有抵押权的人为抵押权人（亦即债权人），提供抵押财产的人为抵押人，供作担保的财产称为抵押财产。

案例：某市同X煤炭销售有限责任公司与某市X州融资担保有限公司抵押权纠纷上诉案——采矿权抵押未经备案不影响抵押合同效力

抵押权案情介绍

【裁判要旨】采矿权抵押登记的具体方式是向原发证机关申请办理抵押备案。矿业行政主管部门依申请办理抵押备案的行为属于行政确认行为而非行政审批行为。采矿权抵押合同不属法律、行政法规规定需经审批或登记才生效的合同，履行未经备案的采矿权抵押合同亦不损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益。因此，采矿权抵押未经备案的，如不具备其他导致合同成立而未生效或者合同无效的事由，采矿权抵押合同应自成立时生效。

【案号】　一审：（2015）奉法民初字第3400号　二审：（2015）渝二中法民终第2170号

【案情】

上诉人（原审被告）：某市同X煤炭销售有限责任公司（以下简称同X公司）。

被上诉人（原审原告）：某市X州融资担保有限公司（以下简称X州公司）。

2014年6月26日，同X公司与某市三峡银行股份有限公司奉节支行（以下简称三峡银行奉节支行）签订金额为300万元的借款合同，借款期限为12个月。X州公司与三峡银行奉节支行签订保证合同，约定由X州公司为同X公司提供连带责任保证。同日，同X公司与X州公司签订反担保抵押合同并约定：同X公司将其位于奉节县大树镇面积为2.3637平方公里的采矿权抵押给X州公司作为反担保（采矿许可证号C50000020090411300194xx）；同X公司在反担保抵押合同签订之日起15个工作日内负责办理采矿权抵押登记并承担登记费用。反担保抵押合同签订后，同X公司一直未办理抵押登记。2015年7月29日，X州公司诉至法院。

X州公司诉称：反担保抵押合同是双方真实意思表示，内容不违反法律的规定，同X公司应当履行办理采矿权抵押登记的合同义务。同X公司拒绝办理采矿权抵押登记的行为属违约行为且损害X州公司利益，请求判令同X公司立即为X州公司办理采矿权抵押登记。

同X公司辩称：本案反担保抵押合同系双方真实意思表示，但尚未办理采矿权抵押登记，该合同仅成立而未生效，不具有履行效力。同X公司应承担的法律责任是赔偿损失的缔约过失责任，而不是继续履行的违约责任。请求驳回X州公司的诉讼请求。

（二）裁判结果

某市市奉节县人民法院经审理认为：采矿权系财产权，适用不动产法律法规的调整原则，可以进行出售、作价出资、合作、出租或抵押。根据物权法第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。同X公司就其享有的采矿权与X州公司签订的反担保抵押合同，尽管尚未办理物权登记，但该合同系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应当具有法律效力，只是尚未产生采矿权抵押担保的物权效力。双方签订的反担保抵押合同约定，同X公司应在合同签订之日起15个工作日内依法办理采矿权抵押登记，并承担相关登记费用，且涉案采矿权尚在有效期内，故反担保抵押合同关于采矿权抵押的内容对合同当事人具有法律拘束力，同X公司应当按照约定及时办理采矿权抵押登记，从而产生采矿权抵押登记的物权效力。在X州公司申请实现采矿权抵押权时，执行法院或其他合法机构可对采矿权依法进行处置，待采矿权转让给符合法律规定资质条件的主体后，再从处置的采矿权所得中依法受偿。

据此，依照合同法第八条、第六十条第一款、第一百零七条，物权法第十五条之规定，奉节县法院判决：同X公司于本判决生效后立即就其享有的位于奉节县大树镇矿区面积为2.3637平方公里的采矿权（采矿许可证号C50000020090411300194xx）办理抵押权人为X州公司的抵押登记（由同X公司承担相关登记费用）。

宣判后，同X公司不服一审判决，提起上诉。

某市市第二中级人民法院审理后判决驳回上诉，维持原判。

（三）案件评析

本案争议焦点是采矿权抵押未经登记是否影响采矿权抵押合同的效力。矿业权存在不同于普通民事权利的特殊性，现行法律和行政法规均未对采矿权抵押以及采矿权抵押合同效力作出相应规定，相关规章的规定又存在矛盾和冲突，故采矿权抵押未经登记是否影响抵押合同效力的问题，实务中存在分歧。第一种观点认为，国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条第二款规定：“矿业权的出租、抵押，按照矿业权转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准。”因此，矿业权抵押按照矿业权转让的程序进行管理。矿业权转让须经审批，矿业权抵押亦须审批，故采矿权抵押合同属于经批准或登记后才生效的合同，未经登记的，该合同仅成立而未生效；第二种观点认为，《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条第二款的确规定了矿业权抵押按照矿业权转让的程序进行管理，但该规章第五十七条同时规定以矿业权设定抵押时由矿业权人持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续。根据合同效力的判断规则、采矿权抵押登记的具体方式以及行政主管部门登记行为的法律性质等综合分析，采矿权抵押合同不属经批准或登记后才生效的合同，采矿权抵押未经登记或备案的，不影响抵押合同的效力。

专家赞同第二种观点，理由如下：

一、采矿权抵押合同不属批准或登记后才生效的合同

合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”理论界和实务界较为一致的认识是：合同法施行之后，“认定合同法定生效要件规范的效力层次是法律和行政法规，其他层次的规范规定合同需经批准、登记才生效的，未经批准、登记时合同并非当然不生效”。[1]矿产资源法、《矿产资源法实施细则》以及国务院《探矿权采矿权转让管理办法》等法律、行政法规，对包括采矿权在内的矿业权的转让作了明确规定，即转让矿业权的，应当向审批管理机关提出转让申请。审批管理机关批准转让的，转让合同自批准之日起生效。但是，前述法律、行政法规均未规定采矿权抵押须办理批准或登记手续，亦未规定采矿权抵押合同自批准或登记之日起生效。换言之，现行法律和行政法规未对采矿权抵押作出特别限制性规定，采矿权抵押合同并不属于法律、行政法规规定须经批准或登记才生效的合同。《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条第二款规定矿业权的抵押应由原发证机关审查批准，但该规范性文件在效力层次上属于规章。从学理上分析，采矿权抵押未经批准或登记的，采矿权抵押合同并非当然不生效。

“社会生活类型众多，经济往来方式繁杂，法律和行政法规的禁止性规定不可能将一切有可能损害国家利益或社会公共利益的情况都罗列无遗。”[2]因此，“在法律、行政法规没有规定，而相关行政主管部门制定的行政规章涉及社会公共利益保护的情形下，可以参照适用其规定，若违反其效力性禁止性规定，可以以违反合同法第五十二条第（四）项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效”。[3]可见，采矿权抵押合同虽不属法规或行政法规规定的批准或登记后才生效的合同，但采矿权抵押未经登记若违反涉及社会公共利益保护的相关规章，亦可能影响采矿权抵押合同的效力。因此，判断采矿权抵押未经登记是否影响抵押合同的效力，还有必要考查采矿权抵押登记的具体方式、法律性质以及履行未经登记的采矿权抵押合同是否损害社会公共利益等问题。

二、采矿权抵押登记的具体方式与法律性质

（一）采矿权抵押登记的具体方式

《矿业权出让转让管理暂行规定》第三条规定：“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权，适用于不动产法律法规的调整原则。”根据物权法第六条和第一百八十七条的规定，以不动产设立抵押应当依照法律规定登记，不动产抵押权自登记时设立。因此，以采矿权设立抵押权，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十七条规定：“矿业权设定抵押时，矿业权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续。”《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》（国土资发[2011]14号）第（二十八）规定：“采矿权人申请抵押备案的，应向登记管理机关提交以下资料：1．抵押备案申请书；2．抵押合同；3．贷款合同；4．采矿权有偿取得（处置）凭证；5．采矿许可证（复印件）等相关要件。到原登记管理机关办理备案手续，符合规定的，登记管理机关向抵押双方出具备案证明。”该通知第（三十）规定：“符合抵押备案条件的，登记管理机关出具抵押备案的通知……”。前述规定表明，采矿权抵押登记的具体方式是向原发证机关申请办理抵押备案。正如学者所言，在采矿权抵押中，抵押登记和抵押备案应属同一概念。[4]

（二）采矿权抵押备案的法律性质

对行政备案的法律性质问题，理论上存在不同认识。[5]现有关于行政备案的规范性文件之中，以规范性文件是否授权行政机关可以不同意备案为标准，行政备案可分为两种基本类型。一种类型是，行政相对人提出符合规定条件的备案申请的，行政机关均应予以备案，此类备案行为属于羁束性行政行为。如对符合条件的备案申请不予备案，行政机关构成行政不作为。较具代表性的是《对外贸易经营者备案登记办法》第六条；另一种类型是，即使备案申请符合规定条件，行政机关亦可不同意备案，此类备案行为属于自由裁量性行政行为。较具代表性的是《医疗机构制备正电子类放射性药品管理规定》第十七条。有学者将前述第一类备案概括为确认性行政备案，将第二类备案概括为审批性行政备案。根据《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十七条和《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》的规定，采矿权抵押备案申请符合备案条件的，登记机关均应予以备案，故采矿权抵押备案属于确认性行政备案。

行政法理论认为，行政确认是行政主体对行政相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。行政确认是对既有的身份、能力、权利、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯性。而且，行政主体在确认时，只能严格地按照法律规定和技术规范进行操作，并尊重客观存在的事实，不能自由裁量。[6]采矿权抵押中，采矿权人即抵押人与债权人即抵押权人拟在双方之间设立抵押担保法律关系。因当事人拟设立的法律关系所直接指向的权利属于担保物权，而担保物权是一种具有排他效力的优先权，为使不特定的第三人知道此种物权的设立情况，避免第三人因此遭受损害进而保护交易安全，设立担保物权须通过一定的公示方法向社会公开。根据《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十七条和《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》，以采矿权设立担保物权的公示方式就是行政备案。而且，备案申请符合备案条件的，登记管理机关均应出具抵押备案通知。概言之，登记管理机关应申请实施的备案行为属羁束性行政行为，旨在对当事人之间拟设立的担保物权予以认可、证明和宣告，其法律性质应属行政确认。

三、否定未经备案的采矿权抵押合同的效力缺乏必要性

（一）采矿权抵押备案与采矿权转让审批存在本质区别

矿产资源的开发利用，既涉及矿产资源的有序开发，又涉及矿产资源的有效保护；既涉及地质安全和生态环境保护等问题，又涉及矿产开采企业安全生产以及矿产开采企业职工权益保障等问题。因此，国家对矿产资源开发实行特许制度，未经国家批准，任何单位和个人均不得擅自开采矿产资源，即矿产资源开采纳入了法律一般禁止的事项范围。国家将采矿权的取得纳人行政审批范围，旨在通过行政审批确保申请人具备矿产资源开采所必需的资质条件，进而确保矿产资源开发安全有序并实现包括维护社会公共利益在内的诸多价值追求。采矿权转让意在让受让人获得矿产资源开采资格，直接追求由受让人实际开采矿产资源的法律效果。受让人是否具备矿产资源开采必需的资质条件，是否有能力确保开采行为安全有序，事关社会公共利益维护等诸多价值的实现，属于法律一般禁止事项对受让人解禁。因此，采矿权转让审批在本质上属于行政许可。对行政审批与行政许可两者之间的关系，理论上曾存在分歧。行政许可法采取的是同一说，即认为行政审批就是行政许可。[7]旨在维护社会公共利益。采矿权抵押意在以采矿权为采矿权人或他人的债务提供担保，并不直接以抵押权人取得采矿权并实施矿产资源开采行为为目的。如前述，采矿权抵押备案的法律性质属于行政确认而非行政许可，旨在对当事人之间拟设立的担保物权进行认可、证明和宣告，并通过向社会公开的方式维护交易安全。

（二）履行未经备案的采矿权抵押合同不损害社会公共利益

认定合同无效、成立未生效最大的价值在于阻止或消除合同履行对国家利益、社会公共利益或他人合法权益造成损害。《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十八条规定：“债务人不履行债务时，债权人有权申请实现抵押权，并从处置的矿业业权所得中依法受偿。新的矿业权申请人应符合国家规定的资质条件，当事人应依法办理矿业权转让、变更登记手续。”可见，在以采矿权设立抵押担保物权时，即使出现债务到期不能履行而抵押权人申请实现抵押权的情况，抵押权人只能从依法处置的采矿权所得中受偿，而不能据此直接获得采矿权。而且，在处置采矿权时，受让人必须符合国家规定的资质条件且须依法办理矿业权转让、变更登记手续。可见，采矿权抵押本身并不涉及尚未取得矿产资源开采许可的主体因此而取得矿产资源开采资格以及违法违规开采矿产资源的问题，也不涉及法律一般禁止事项的解禁问题。在采矿权抵押未经备案的情况下，履行采矿权抵押合同并不损害社会公共利益或他人合法权益。因此，《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十七条关于矿业权人应当持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续的规定，并不属于行政规章涉及社会公共利益保护的效力性禁止性规定。是故，仅因采矿权抵押未经备案而否定采矿权抵押合同的效力，欠缺必要性。

综上，《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条规定矿业权抵押应由原发证机关审查批准，但该规章第五十七条同时规定矿业权抵押应当到原发证机关办理备案手续。前述规章关于矿业权抵押应由原发证机关审查批准的规定，名为行政审批而实为行政确认。采矿权抵押合同不属法律、行政法规规定需经审批或登记才生效的合同，履行未经备案的采矿权抵押合同亦不损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益，因此，仅因采矿权抵押未经备案而否定采矿权抵押合同的效力欠缺必要性。采矿权抵押未经备案的，如不具备其他导致合同成立而未生效或者合同无效的事由，抵押合同应自成立时生效。本案中，同X公司关于其与X州公司之间的反担保抵押合同因未办理采矿权抵押登记仅成立而未生效、反担保抵押合同不具有履行效力的抗辩理由不成立。一审和二审对反担保抵押合同效力的认定，正确且妥当。（向亮，某市市第二中级人民法院）

十一、相关词条

抵押权、最高额抵押权

民法院不予保护。

抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人的书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

抵押权的顺序为抵押权人相互之间的关系,为抵押权在实现上的排他效力的重要表现,也是抵押权制度中的重要问题之一。

房地产抵押权的实现，又称房地产抵押权的实行，即当债务人不履行债务时，房地产抵押权人行使其抵押权将抵押的房地产变价以满足其债权得到优先受偿的过程。房地产抵押权的实现是债权实现的一种方式，是房地产抵押权担保功能实现的最后环节。

（一）房地产抵押权实现的条件

房地产抵押权是为将来行使而设定的权利，非即时行使的权利，只有符合一定的条件，抵押权人才能行使之。房地产抵押权实现的条件有三：

1、房地产抵押权的存在。房地产抵押权的实现首先应以房地产抵押权的存在为前提。房地产抵押权的存在是指当事人曾就特定的债权设定房地产抵押权，并且，此项房地产抵押权尚未因法定的原因而消灭。房地产抵押权若不存在，则不能实现抵押权。

2、债权已届清偿期而未受清偿。债权已届清偿期而抵押权人未受清偿时，抵押权人才能行使抵押权。清偿期为房地产抵押权人得依法向债务人请求债务履行的时期，应以登记的日期为准。清偿是指抵押权所担保的债权全部得到清偿，若债权仅获部分清偿，抵押权人可行使抵押权而使未受偿部分的债权获得清偿。

3、对于债权的未受清偿抵押权人没有过失。中国立法对于抵押权与主债权的关系，严格遵循抵押权的附从性，故在债权的履行过程中发生瑕疵必然会影响抵押权的效力。若债权的不能履行，系房地产抵押权人的原因所致，则抵押权人不能以债权已经到期为由，实行房地产抵押权。

（二）房地产抵押权实现的方式

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权情形，抵押权人可以和抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该项协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

（三）房地产抵押权实现的程序

债务履行期届满债权未获清偿的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押的房地产拍卖所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院起诉，在人民法院的主持下，实现抵押权。

在划拨的国有土地使用权上设定抵押，实现抵押权时，必须经过两个特殊程序：一是拍卖该土地使用权时，必须经有批准权的人民政府审批；二是拍卖所得价款必须首先缴纳应缴的土地使用权出让金，然后抵押权人才能优先受偿。