土地使用权划以划拨方式取得的建设用地使用权流转的限制

主编：石宏

来源：《中华人民共和国民法典》释解与适用·物权编 引用0297-0298页

根据法律、行政法规的规定，对于划拨取得的建设用地，其使用权流转要通过行政审批，并交纳相应土地出让金或者土地收益。例如，城市房地产管理法第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”此外，城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例中也有相应的规定。

相关法条：《中华人民共和国民法典》第三百五十三条

（一）以划拨方式取得建设用地使用权的强制执行问题

主编：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组

来源：中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下） 引用0748页

《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规定，根据《土地管理法》第58条第1款第4项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。原国家土地管理局在《关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院经（1997）18号函的复函》也认为，对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。从有关司法解释和行政机关的规范性文件来看，司法机关和有关行政机关的态度是一致的，那就是国有划拨土地不属于被执行人财产。对此，我们认为，根据本条规定，划拨系设立建设用地使用权的法定方式之一，经审批和登记后，登记的权利人即享有建设用地使用权，只不过为了避免土地收益流失，防止擅自变更公益性的土地用途，相关法律法规对通过划拨方式取得的建设用地使用权在用途和流转等方面予以严格限制，因此，只要符合法律规定的条件，经法定程序并且优先补交出让金后，可对划拨土地使用权进行查封和变价。上述原国家土地管理局的复函中也指出，凡属于执行中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意，补交出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续，方可取得土地使用权。此外，根据《国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》，以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审判手续。据此，如执行标的系已设定抵押的国有划拨土地使用权，人民法院在执行程序中可直接处置，不必事先再经政府审批同意，当然，对于变价款一般仍应优先补交土地出让金。

相关法条：《中华人民共和国民法典》第三百四十七条

（二）关于以划拨方式取得的建设用地使用权流转的限制

主编：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组

来源：中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下） 引用0790页

《城市房地产管理法》第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”可见对于划拨取得的建设用地，要通过行政审批，并交纳相应的土地出让金或者土地收益后才能流转。这是因为划拨建设用地使用权具有无偿性和用途特定性等特点，其设立是通过行政许可完成的，若允许自由流转，将导致国家收入流失以及土地用途变更等后果，损害了国家利益和社会公共利益。故划拨建设用地使用权应属于本法第597条第2款规定的“法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物”，根据《国有土地使用权合同司法解释》第11条的规定，未经有批准权的人民政府批准，与受让人订立合同转让划拨土地使用权，应当认定合同无效。其中有批准权的人民政府，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条及《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条的规定，主要包括市、县人民政府的土地管理部门。此外，考虑到1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》出台之前，绝大多数土地使用权都是通过划拨方式取得的，形成了大量“土地隐形市场”，要求划拨土地使用权一律“先出让后转让”，不但会严重限制土地的流转，还会使土地市场上的更多合同归于无效，进一步导致投入返还问题更为复杂，不利于对土地的有效利用。有基于此，上述司法解释还规定了无效合同的效力补正制度，即起诉前经有批准权的人民政府批准，办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。

此外，土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，且在起诉前经有批准权的人民政府审批准予转让的，后续可通过三种方式进行：第一，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》45条的规定，由原划拨土地使用权人向政府补交土地使用权出让金，转化为出让土地后再变更至受让人名下，这种方式手续较为繁杂且税费较高，实践中较少采用；第二，根据《城市房地产管理法》第40条第1款的规定，由受让方直接办理土地使用权出让手续，实际上相当于政府将划拨土地使用权从原土地使用权人处收回后，再出让给受让方，这种情况下原划拨土地使用权转让合同将转化为补偿性质的合同，合同中约定的价款即界定为补偿金，具体包括对土地的部分占有、使用收益以及地上房屋及其他附着物等财产、人员安置费用等；第三，根据《城市房地产管理法》第40条第2款的规定，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同也可以按照补偿性质的合同处理。

相关法条：《中华人民共和国民法典》第三百五十三条

（三）行政决定违法，行政机关未按规定将划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项上缴国库或者划入财政专户的赔偿问题

单位作者：最高人民法院

来源：司法解释理解与适用全集.行政诉讼、国家赔偿卷1 引用694-695页

行政机关据以强制执行的行政决定违法，行政机关对违法行政行为造成当事人的损失应当依法承担行政赔偿责任，这是毫无疑问的。那么，在行政机关未将划拨的存款、汇款或者拍卖和依法处理所得的款项上缴国库或者划入财政专户的情况下，人民法院是否可以判决行政机关直接将上述款项返还当事人呢？我们认为是不可以的。人民法院在审理行政赔偿案件中发现行政机关未将相应款项上缴国库或者划入财政专户的，应当向相关政府机构发出司法建议，要求其上缴，并建议对相关责任人员依法作出纪律处分，构成犯罪的依法追究刑事责任。对于行政机关应当承担行政赔偿款项，应当依照《国家赔偿法》规定的途径正常从国库支付。

相关法条：《中华人民共和国行政强制法》第四十九条

（四）金融机构配合法律规定以外的行政机关或者组织要求冻结、划拨当事人存款、汇款造成当事人损失的，金融机构承担赔偿责任后可以向行政机关或其工作人员追偿的情形

冻结、扣划个人储蓄存款，直接涉及对私有财产的保护问题。存款是银行的一项重要业务，是银行业产生的基础。世界上大多数国家都用法律形式保护存款的合法性，我国也不例外，《宪法》第十三条规定：国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权，国家依照法律规定保护公民私有财产的继承权。根据《宪法》的原则，本法第三十条第二款规定了保护存款人的利益，即法律规定以外的行政机关或者组织要求冻结当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝。据此，除非全国人大及其常委会通过的法律明确规定有权冻结、扣划储户存款的单位外，其他任何单位和个人都没有这个权利。法律规定有权冻结、扣划的单位，有公安、检察、法院、海关、国家安全机关、税务机关等为数不多的几个部门。如果金融机构根据法律规定以外的行政机关或者组织要求，配合冻结、划拨当事人存款、汇款造成当事人损失的，金融机构应当依据本条规定承担赔偿责任。如因其未严格审查等自身原因导致法律规定以外的行政机关或者组织冻结当事人存款、汇款的情况发生的，金融机构承担赔偿责任后不能向行政机关或组织进行追偿，因为保障存款人存款权益是银行业金融机构的基本义务，也是其存续的基石。如果是机关法律规定以外的行政机关或者组织采取仿造有权机关公文等违法手段，使金融机构根据正常审查规程无法发现而错误协助采取冻结、扣划措施的，金融机构在承担赔偿责任后，有权向相关单位依法进行追偿。

相关法条：《中华人民共和国行政强制法》第六十五条

土地使用权划建设用地使用权的出让与划拨

我国法律体系规定了两种建设用地使用权的设定方式，即出让和划拨。原则上，建设用地使用权应采用有偿出让的方式设定，只有在符合法律规定的特定范围内，才可采用无偿划拨的方式。《物权法》第137条第3款规定:“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”根据《土地管理法》第54条的规定，以下建设用地，经县级以上人民政府批准，可以以划拨方式取得:

1、国家机关用地和军事用地;

2、城市基础设施用地和公益事业用地;

3、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;

4、法律、行政法规规定的其他用地。划拨应属于典型的行政程序，但这一点并不妨碍符合条件的用地人因此取得建设用地使用权。

采用出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及对同一土地有两个以上意向用地者的，还应采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

建设用地使用权划拨的特点在于：

（一）划拨土地是为了公共利益的需要

在划拨的情况下，建设用地使用权并没有进入市场流转，也没有完全按照市场规则进行交易，且不需要支付相应对价。国家之所以要把国有的土地划拨给有关单位使用，是为了实现公共利益。因此有学者主张，将划拨设立的建设用地使用权称为公益性用地使用权，即用于国家管理、教育、科研、国防、各种不营利的公用设施和公共福利设施等非营利目的。[2]笔者认为此种观点确有一定的道理。从我国现行法律规定的划拨用途的范围来看，实际上也是严格将划拨用地限于公共利益用途。正是因为划拨具有公益性，所以，根据我国《物权法》第137条第3款的规定，对土地的划拨应当按照法律、法规的规定，严格限制土地划拨的范围，不得超出划拨用地的土地用途范围。

（二）划拨是通过行政行为而设定民事权利的

根据《城市房地产管理法》第23条的规定，土地使用权的划拨，需要经过人民政府依法批准。所谓依法批准，就是指一种行政审批行为，但不同于一般的行政许可行为，二者区别在于：一方面，《行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”根据该规定，行政许可的对象是“从事特定活动的行为”，例如进行自然资源开发、自然资源配置、公共产品和服务的提供等活动，而不是取得相关财产权利。但是划拨是使用地人取得用益物权。行政划拨的结果不是使行政相对人取得了从事相应活动的资格，这与行政许可行为是不同的。用地单位通过划拨就直接取得了对国有土地进行建设的用益物权。还要看到，从行政许可事项的内容来看，主要涉及特定行业的市场准人标准、特殊技能、条件的资质鉴定标准以及对某些设备、设施检验标准的审定等。而划拨取得建设用地使用权并不属于这些范围，因此划拨属于行政审批行为，而不是行政许可行为。

需要指出的是，虽然划拨行为本身是一种行政行为，但是划拨是为了设定一种物权即建设用地使用权，这种物权也必须按照《物权法》规定的物权变动方式通过登记才能设立。建设用地使用权可以由划拨、出让或者转让等多种方式取得，因而划拨只是物权取得的基础和前提。

（三）通过划拨取得的建设用地使用权是无偿取得的。划拨不同于出让的最大特点在于，通过划拨方式取得建设用地使用权是无偿的，这主要是因为划拨往往是基于公共利益的需要。反之，如果不是基于公共利益需要，建设用地使用权就应当采用出让的方式设立，建设用地使用权人应当支付土地出让金。建设用地使用权的划拨取得原则上是无偿的，但在特殊情况下，取得人仍需要支付安置、补偿等费用。与土地出让时支付的土地出让金不同的是，划拨时支付的费用是对被拆迁入支付的，而并不是归国家所有。因此，不能据此认为划拨属于有偿行为。划拨土地使用权设定之后，如果需要流转，则必须补交土地出让金。

（四）通过划拨取得的建设用地使用权一般没有期限限制。一般来说，用益物权都是有期限的，但是，划拨取得的土地使用权通常是无期限限制的。因为划拨既然是为了公共利益需要，只要相应主体使用土地的用途没有改变，则其用地期限不能受到限制。当然，如果该土地用途发生改变，不是为了公共利益而使用，则就不具备划拨所需要的条件。

（一）民法典

第三百五十三条　【建设用地使用权的流转方式】建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外。

第三百四十七条　【建设用地使用权的设立方式】设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。

工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。

（二）最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复

（2002年10月11日最高人民法院审判委员会第1245次会议通过，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复〉等二十九件商事类司法解释的决定》修正）

湖北省高级人民法院：

你院鄂高法〔2002〕158号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产以及有关抵押效力认定等问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

你院鄂高法〔2002〕158号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产以及有关抵押效力认定等问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（三）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。

二、企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权设定抵押，未经有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的，不影响抵押合同效力；履行了法定的审批手续，并依法办理抵押登记的，抵押权自登记时设立。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理。

三、国有企业以关键设备、成套设备、建筑物设定抵押的，如无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。

本批复自公布之日起施行，正在审理或者尚未审理的案件，适用本批复，但对提起再审的判决、裁定已经发生法律效力的案件除外。

此复。

（三）中华人民共和国城市房地产管理法

第二十二条 土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。

依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。

    第二十三条 下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：

    （一）国家机关用地和军事用地；

    （二）城市基础设施用地和公益事业用地；

    （三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；

    （四）法律、行政法规规定的其他用地。

土地使用权划拨是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。与出让不同，土地划拨本质上完全是通过行政命令来授予使用人一定的土地使用权，事实上涵盖了所有国有建设用地通过市场之外的方式设定的情形。同时，在法律语境中还存在行政强制中的划拨存款、汇款的情况。

以划拨方式取得的国有土地使用权在企业破产时由政府收回

—郴州黄麻纺织厂破产案

土地使用权划案例要旨

破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法保留国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。

土地使用权划案情简介

破产申请人：湖南省郴州黄麻纺织厂。

湖南省郴州黄麻纺织厂是隶属于郴州市轻纺工业局的国有企业，始建于1958年，拥有职工2297人，其中在职职工1963人，退休职工334人，主要生产经营麻布、麻袋、麻纱线，年生产能力1200万条折合量。由于企业经营管理不善，资金紧缺，产品单一，品种结构不合理（麻袋产量占其生产能力的80%)，致使企业亏损加剧。至1996年12月会计报表反映，其负债总额为7304.68万元，已严重资不抵债，无力清偿到期债务。经其主管单位同意，该厂于1996年11月20日向湖南省郴州市中级人民法院申请破产。

土地使用权划法院审理

郴州市中级人民法院在接到申请人的破产申请后，经审查认为符合立案条件，依法予以受理，并根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第3条第1款、第23条第（1)项的规定，于1996年12月18日裁定：宣告申请人郴州黄麻纺织厂破产还债。

郴州市中级人民法院向该厂职工发布公告，要求停止生产经营活动，保护好企业财产，并通知银行停办该厂清偿债务的结算业务。1997年1月14日在《人民法院报》刊登公告，要求债权人自公告之日起3个月内申报债权。进入破产程序后，由郴州市经委、轻纺工业局、总工会、物价局、审计局、国资局、国土局、劳动局、人民银行、税务局、工商局组成的破产清算组接管了该企业。在清算过程中，清算组发现该厂在1996年8月21日通过有关部门，将其资产2234.19万元和债务2099.38万元划拨给郴州麻制品厂。清算组即向郴州市中级人民法院申请追回。郴州市中级人民法院经审理认为：郴州黄麻纺织厂划拨给郴州麻制品厂的资产属无偿转让，且转让时间距法院受理破产案件时不足6个月，根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第25条第1款第1项的规定，于1997年4月14日作出裁定：

郴州黄麻纺织厂于1996年8月21日将其资产和债务划拨给郴州麻制品厂的行为无效，本院予以追回，并人破产财产清算。

在清算过程中，还发现郴州黄麻纺织厂使用的土地总面积178.73亩，都是通过行政划拨无偿取得土地使用权的。郴州市人民政府根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条的规定，于1997年4月3日作出决定：自1997年4月3日起无偿收回郴州黄麻纺织厂土地使用权。

1997年6月，在郴州市中级人民法院的指导、监督下，破产清算组完成了清产核资和审计工作，确定郴州黄麻纺织厂资产总额为85301046.34元，负债总额为98059427.92元，所有者权益为一12758381元；经法院和破产清算组收回的债为190.07万元，以物抵款49.42万元。1997年6月25日，郴州市中级人民法院召开第一次债权人会议，表决通过了确定的债权额。16家债权单位共有债权额66701000元，其中抵押有效债权额为36308900元。1997年6月27日，召开第二次债权人会议，表决通过了破产清算组提出的郴州黄麻纺织厂破产分配方案。分配方案认定该厂负债总额9805.94万元，资产总额8530.190万元（其中待收承包金1603.41万元，经第一次债权人会议讨论通过，认定为不良资产，无法追回，实际资产总额为6926.69万兀）；该厂抵押债权额3630.89万兀，不列入破产财产，优先受偿；该厂资产还有3295.80万元，优先拨付破产费用347.60万元（其中破产财产管理费用343.4万元，诉讼费用4.2万元），还有2947.4万元破产财产供分配。该厂应付职工工资和劳动保险费4227.2万元，应付税款435.60万元。因此，破产财产分配清偿率为零。郴州市中级人民法院根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第37条第1款的规定，于1997年7月9日作出裁定。

郴州黄麻纺织厂破产财产分配方案自本裁定生效之日起立即执

根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第38条、第39条的规定，郴州市中级人民法院于1997年8月12日作出裁定：

一、终结郴州黄麻纺织厂破产还债程序。

二、郴州黄麻纺织厂破产清算组应在$裁定生效后30日内，向登记机关办理郴州黄麻纺织厂注销登记手续。

土地使用权划案件评析

本案中，由于郴州市不是国务院确定的优化资本结构试点城市，因此，郴州黄麻纺织厂的破产不能适用国务院（1994)国发59号文件的优惠政策，只能严格按照《中华人民共和国企业破产法（试行）》的规定执行。本案在审理过程中，发现并确认郴州黄麻纺织厂的土地都是政府无偿划拨的，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条的规定，政府无偿划拨的土地在企业破产时应当由政府无偿收回。郴州市政府据此，将郴州黄麻纺织厂使用的土地收回。

在企业破产案件审理过程中，破产企业的土地使用权问题是经常涉及的主要问题。因各企业取得土地使用权的方式不同，对土地使用的状况不同。在破产清算中对土地使用权处置的操作方法也各不相同。

《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否人破产财产等问题的批复》第1条规定“破产企业的划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可予以收回，并依法处置。纳人国家兼并破产计划的国有企业，其依法保留国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理”。这条规定了国有划拨土地使用权在破产案件审理中的处理方式——即由人民政府收回，依法处置。我们认为，不应该将企业的土地使用权（不动产）排斥在债务人财产之外，土地使用权应为债务人财产不可分割的组成部分，在债务人破产时列入债务人财产进行处置。

1.将土地使用权交由政府收回无法律依据

《城市房地产管理法》第22条规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”《城市房地产管理法》对于因划拨取得的土地使用权，除在用途和转让条件上有一定的限制外，并没有附加特别的限制，反而规定该土地使用权是一种无使用期限的权利。我国的现行法律和行政法规对于因划拨而取得的土地使用权，也没有规定国家可以将因划拨而取得的土地使用权收回，故国家不得因该等土地使用权没有期限而可以限时收回。

依照我国现行法律和行政法规的规定，以出让方式取得的土地使用权可依法转让、出租、抵押，以出让方式取得的土地使用权不受限制地交易标的，当属独立的财产权利，非因社会公共利益的需要，国家不得收回。依照上述法律规定，划拨仅仅是土地使用权取得的方式不同，并不表明以划拨方式取得的土地使用权不是一个独立的财产权利。所以，债务人以出让方式取得的土地使用权和以划拨方式取得的土地使用权，尽管其权源有所不同，却没有性质上的差异。

例如，《城市房地产管理法》第50条规定：“设定房地产划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”依照上述规定，债务人对于以划拨方式取得的土地使用权，可以设定抵押以实现对土地使用权的交换价值处分，与以出让方式取得的土地使用权的抵押并无根本的不同。以出让方式取得的土地使用权和以划拨方式取得的土地使用权，属于性质相同的用益物权，均为债务人的责任财产。为了推行国有企业的计划兼并破产措施，国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发〔1994〕59号）第2条规定：属于试点城市兼并破产计划内的国有企业破产时，不论其土地使用权的取得方式，土地使用权均得以变价用于安置职工，变价的土地使用权安置职工后有剩余的，按照破产财产分配方案清偿破产的国有企业的债权。很显然，承认破产时的国有企业的土地使用权属于国有企业的责任财产，仅仅作出了不同于国有企业的其他财产的处理，优先考虑了土地使用权变价金用以满足破产企业的职工安置费用是出于社会公共利益的考虑。

2.政府收回土地的方法在现实中无法操作

有关人民政府可以收回债务人以划拨方式取得的土地使用权，并予以处置。在这一点上，国家收回债务人以划拨方式取得的土地使用权时，自由裁量权较大。可以不收回，也可以收回，收回的，甚至可以不附加任何理由。

在我国，由于实行房地分离的管理体制，划拨土地使用权的收回可能造成不必要矛盾。

划拨土地使用由国家收回组织出让，形成让与人——土地使用权人，而土地上的建筑物、其他附着物由破产清算处分拍卖或变卖，形成另一个让与人——房屋所有权人。很难想象土地使用权人要求房屋所有权人拆除其享有所有权的地上建筑物、其他附着物或者禁止、限制房屋所有权人通行、排水等利用土地的行为。尽管这种现象很少出现，但这是破产案件中存在的现实，也是破产清算中出现的划拨土地使用权和房屋所有权矛盾冲突：破产清算组控制破产企业房产的出卖，而不能将土地使用权一并出让；县级以上人民政府国土资源管理部门可以对收回的土地使用权进行出让，而无权同时变卖地上附着物的房产。如果县级以上人民政府国土资源管理部门出让土地使用权和清算组变卖房产不是同步或协调进行，那么先购买者必然在下一次购买中处于极不公平、极不有利的地位一他有可能为获得房地产的统一而付出更大的代价。就自然属性而言，土地及其地上建筑物、其他附着物是不可分割的，在法律属性上，我国立法也是采纳了土地和建筑物不可分离的观点，房产、地产在交易中应该作为共同的交易标的，不能区别对待。

3.破产清算中，如何处置国有划拨土地使用权

首先，城镇的土地属国家所有，国家享有土地所有权，破产企业享有的划拨土地使用权是国家因企业需要无偿赋予企业对国有土地占有、使用的权利，有特定的用途，企业并不能进行土地经营，亦不能因土地获取收益，更不能进行土地使用权处分。当企业破产后，自然不再需要使用该土地，国家可以收回其赋予破产企业的划拨土地使用权并依法处置。

第二、破产企业国有划拨使用土地建筑物、其他附着物属破产财产，破产企业清算组有权依照《企业破产法》的规定对其进行清理、估价、变卖和委托拍卖。

第三、管理人在处理房产前，应依照《房地产管理法》的规定，履行相应的审批手续。根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》的精神，人民法院审理企业破产案件过程中在处理破产企业划拨土地上附着的房产时，应指导管理人进行下列工作：（一)拟订土地使用权处置方案，内容包括企业破产的原因及清算现状、拟处置土地的状况、拟处置方式和处置价格及理由等；（二）委托经国家土地管理局和省级人民政府土地管理部门认证的、具有相应土地估价资格的土地评估机构对拟处置土地进行认资评估；（三）地价评估结果和土地使用权处置方案报有批准权的人民政府土地管理部门确认和审批，同时提交破产裁定、土地使用权证书或土地权属证明；(四）土地使用处置方案经批准后，破产企业清算组即可组织对地上房产进行变卖或拍卖，此后，购买者可持土地使用权批准文件和有关文件与土地所在地的县人民政府土地管理部门签订国有土地使用权出让合同，缴纳土地出让金，并按规定办理土地登记手续。

土地出让

1、内涵：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。即划拨土地使用权不需要使用者出钱购买土地使用权，而是经国家批准其无偿的、无年限限制的使用国有土地。但取得划拨土地使用权的使用者依法应当缴纳土地使用税。

2、年限：以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。虽然 无偿取得划拨土地使用权没有年限限制，但因土地使用者迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，国家应当无偿收回划拨土地使用权，并可依法出让。因城市建设发展需要和城市规划的要求，也可以对划拨土地使用权无偿收回，并可依法出让。无偿收回划拨土地使用权的，其地上建筑物和其他附着物归国家所有，但应根据实际情况给予适当补偿。

3、以划拨方式取得国有土地使用权的情形：根据《城市房地产管理法》第二十四条的规定，下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：(1)国家机关用地和军事用地；(2)城市基础设施用地和公益事业用地；(3)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；(4)法律、行政法规规定的其他用地。以划拨方式取得土地使用权的，经主管部门登记、核实，由同级人民政府颁发土地使用权证。

4、转让、出租、抵押的限制性规定：划拨土地使用权一般不得转让、出租、抵押，但符合法定条件的也可以转让、出租、抵押：即土地使用者为公司、企业、其他组织和个人，领有土地使用权证，地上建筑物有合法产权证明，经当地政府批准其出让并补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交出让金。未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的，没收其非法收入，并根据其情节处以相应罚款。

2100433B

以划拨方式取得的国有土地使用权在企业破产时由政府收回

—郴某黄麻纺织厂破产案

土地使用权划拨案例要旨

破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法保留国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。

土地使用权划拨案情简介

破产申请人：湖南省郴某黄麻纺织厂。

湖南省郴某黄麻纺织厂是隶属于郴州市轻纺工业局的国有企业，始建于1958年，拥有职工2297人，其中在职职工1963人，退休职工334人，主要生产经营麻布、麻袋、麻纱线，年生产能力1200万条折合量。由于企业经营管理不善，资金紧缺，产品单一，品种结构不合理（麻袋产量占其生产能力的80%)，致使企业亏损加剧。至1996年12月会计报表反映，其负债总额为7304.68万元，已严重资不抵债，无力清偿到期债务。经其主管单位同意，该厂于1996年11月20日向湖南省郴州市中级人民法院申请破产。

土地使用权划拨法院审理

郴某市中级人民法院在接到申请人的破产申请后，经审查认为符合立案条件，依法予以受理，并根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第3条第1款、第23条第（1)项的规定，于1996年12月18日裁定：宣告申请人郴某黄麻纺织厂破产还债。

郴某市中级人民法院向该厂职工发布公告，要求停止生产经营活动，保护好企业财产，并通知银行停办该厂清偿债务的结算业务。1997年1月14日在《人民法院报》刊登公告，要求债权人自公告之日起3个月内申报债权。进入破产程序后，由郴州市经委、轻纺工业局、总工会、物价局、审计局、国资局、国土局、劳动局、人民银行、税务局、工商局组成的破产清算组接管了该企业。在清算过程中，清算组发现该厂在1996年8月21日通过有关部门，将其资产2234.19万元和债务2099.38万元划拨给郴州麻制品厂。清算组即向郴州市中级人民法院申请追回。郴州市中级人民法院经审理认为：郴某黄麻纺织厂划拨给郴州麻制品厂的资产属无偿转让，且转让时间距法院受理破产案件时不足6个月，根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第25条第1款第1项的规定，于1997年4月14日作出裁定：

郴某黄麻纺织厂于1996年8月21日将其资产和债务划拨给郴州麻制品厂的行为无效，本院予以追回，并人破产财产清算。

在清算过程中，还发现郴某黄麻纺织厂使用的土地总面积178.73亩，都是通过行政划拨无偿取得土地使用权的。郴州市人民政府根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条的规定，于1997年4月3日作出决定：自1997年4月3日起无偿收回郴某黄麻纺织厂土地使用权。

1997年6月，在郴某市中级人民法院的指导、监督下，破产清算组完成了清产核资和审计工作，确定郴某黄麻纺织厂资产总额为85301046.34元，负债总额为98059427.92元，所有者权益为一12758381元；经法院和破产清算组收回的债为190.07万元，以物抵款49.42万元。1997年6月25日，郴某市中级人民法院召开第一次债权人会议，表决通过了确定的债权额。16家债权单位共有债权额66701000元，其中抵押有效债权额为36308900元。1997年6月27日，召开第二次债权人会议，表决通过了破产清算组提出的郴某黄麻纺织厂破产分配方案。分配方案认定该厂负债总额9805.94万元，资产总额8530.190万元（其中待收承包金1603.41万元，经第一次债权人会议讨论通过，认定为不良资产，无法追回，实际资产总额为6926.69万兀）；该厂抵押债权额3630.89万兀，不列入破产财产，优先受偿；该厂资产还有3295.80万元，优先拨付破产费用347.60万元（其中破产财产管理费用343.4万元，诉讼费用4.2万元），还有2947.4万元破产财产供分配。该厂应付职工工资和劳动保险费4227.2万元，应付税款435.60万元。因此，破产财产分配清偿率为零。郴州市中级人民法院根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第37条第1款的规定，于1997年7月9日作出裁定。

郴某黄麻纺织厂破产财产分配方案自本裁定生效之日起立即执

根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第38条、第39条的规定，郴某市中级人民法院于1997年8月12日作出裁定：

一、终结郴某黄麻纺织厂破产还债程序。

二、郴某黄麻纺织厂破产清算组应在$裁定生效后30日内，向登记机关办理郴某黄麻纺织厂注销登记手续。

土地使用权划拨案件评析

本案中，由于郴某市不是国务院确定的优化资本结构试点城市，因此，郴某黄麻纺织厂的破产不能适用国务院（1994)国发59号文件的优惠政策，只能严格按照《中华人民共和国企业破产法（试行）》的规定执行。本案在审理过程中，发现并确认郴某黄麻纺织厂的土地都是政府无偿划拨的，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条的规定，政府无偿划拨的土地在企业破产时应当由政府无偿收回。郴某市政府据此，将郴某黄麻纺织厂使用的土地收回。

在企业破产案件审理过程中，破产企业的土地使用权问题是经常涉及的主要问题。因各企业取得土地使用权的方式不同，对土地使用的状况不同。在破产清算中对土地使用权处置的操作方法也各不相同。

《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否人破产财产等问题的批复》第1条规定“破产企业的划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可予以收回，并依法处置。纳人国家兼并破产计划的国有企业，其依法保留国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理”。这条规定了国有划拨土地使用权在破产案件审理中的处理方式——即由人民政府收回，依法处置。我们认为，不应该将企业的土地使用权（不动产）排斥在债务人财产之外，土地使用权应为债务人财产不可分割的组成部分，在债务人破产时列入债务人财产进行处置。

1.将土地使用权交由政府收回无法律依据

《城市房地产管理法》第22条规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”《城市房地产管理法》对于因划拨取得的土地使用权，除在用途和转让条件上有一定的限制外，并没有附加特别的限制，反而规定该土地使用权是一种无使用期限的权利。我国的现行法律和行政法规对于因划拨而取得的土地使用权，也没有规定国家可以将因划拨而取得的土地使用权收回，故国家不得因该等土地使用权没有期限而可以限时收回。

依照我国现行法律和行政法规的规定，以出让方式取得的土地使用权可依法转让、出租、抵押，以出让方式取得的土地使用权不受限制地交易标的，当属独立的财产权利，非因社会公共利益的需要，国家不得收回。依照上述法律规定，划拨仅仅是土地使用权取得的方式不同，并不表明以划拨方式取得的土地使用权不是一个独立的财产权利。所以，债务人以出让方式取得的土地使用权和以划拨方式取得的土地使用权，尽管其权源有所不同，却没有性质上的差异。

例如，《城市房地产管理法》第50条规定：“设定房地产划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”依照上述规定，债务人对于以划拨方式取得的土地使用权，可以设定抵押以实现对土地使用权的交换价值处分，与以出让方式取得的土地使用权的抵押并无根本的不同。以出让方式取得的土地使用权和以划拨方式取得的土地使用权，属于性质相同的用益物权，均为债务人的责任财产。为了推行国有企业的计划兼并破产措施，国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发〔1994〕59号）第2条规定：属于试点城市兼并破产计划内的国有企业破产时，不论其土地使用权的取得方式，土地使用权均得以变价用于安置职工，变价的土地使用权安置职工后有剩余的，按照破产财产分配方案清偿破产的国有企业的债权。很显然，承认破产时的国有企业的土地使用权属于国有企业的责任财产，仅仅作出了不同于国有企业的其他财产的处理，优先考虑了土地使用权变价金用以满足破产企业的职工安置费用是出于社会公共利益的考虑。

2.政府收回土地的方法在现实中无法操作

有关人民政府可以收回债务人以划拨方式取得的土地使用权，并予以处置。在这一点上，国家收回债务人以划拨方式取得的土地使用权时，自由裁量权较大。可以不收回，也可以收回，收回的，甚至可以不附加任何理由。

在我国，由于实行房地分离的管理体制，划拨土地使用权的收回可能造成不必要矛盾。

划拨土地使用由国家收回组织出让，形成让与人——土地使用权人，而土地上的建筑物、其他附着物由破产清算处分拍卖或变卖，形成另一个让与人——房屋所有权人。很难想象土地使用权人要求房屋所有权人拆除其享有所有权的地上建筑物、其他附着物或者禁止、限制房屋所有权人通行、排水等利用土地的行为。尽管这种现象很少出现，但这是破产案件中存在的现实，也是破产清算中出现的划拨土地使用权和房屋所有权矛盾冲突：破产清算组控制破产企业房产的出卖，而不能将土地使用权一并出让；县级以上人民政府国土资源管理部门可以对收回的土地使用权进行出让，而无权同时变卖地上附着物的房产。如果县级以上人民政府国土资源管理部门出让土地使用权和清算组变卖房产不是同步或协调进行，那么先购买者必然在下一次购买中处于极不公平、极不有利的地位一他有可能为获得房地产的统一而付出更大的代价。就自然属性而言，土地及其地上建筑物、其他附着物是不可分割的，在法律属性上，我国立法也是采纳了土地和建筑物不可分离的观点，房产、地产在交易中应该作为共同的交易标的，不能区别对待。

3.破产清算中，如何处置国有划拨土地使用权

首先，城镇的土地属国家所有，国家享有土地所有权，破产企业享有的划拨土地使用权是国家因企业需要无偿赋予企业对国有土地占有、使用的权利，有特定的用途，企业并不能进行土地经营，亦不能因土地获取收益，更不能进行土地使用权处分。当企业破产后，自然不再需要使用该土地，国家可以收回其赋予破产企业的划拨土地使用权并依法处置。

第二、破产企业国有划拨使用土地建筑物、其他附着物属破产财产，破产企业清算组有权依照《企业破产法》的规定对其进行清理、估价、变卖和委托拍卖。

第三、管理人在处理房产前，应依照《房地产管理法》的规定，履行相应的审批手续。根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》的精神，人民法院审理企业破产案件过程中在处理破产企业划拨土地上附着的房产时，应指导管理人进行下列工作：（一)拟订土地使用权处置方案，内容包括企业破产的原因及清算现状、拟处置土地的状况、拟处置方式和处置价格及理由等；（二）委托经国家土地管理局和省级人民政府土地管理部门认证的、具有相应土地估价资格的土地评估机构对拟处置土地进行认资评估；（三）地价评估结果和土地使用权处置方案报有批准权的人民政府土地管理部门确认和审批，同时提交破产裁定、土地使用权证书或土地权属证明；(四）土地使用处置方案经批准后，破产企业清算组即可组织对地上房产进行变卖或拍卖，此后，购买者可持土地使用权批准文件和有关文件与土地所在地的县人民政府土地管理部门签订国有土地使用权出让合同，缴纳土地出让金，并按规定办理土地登记手续。

土地使用权划拨是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。与出让不同，土地划拨本质上完全是通过行政命令来授予使用人一定的土地使用权，事实上涵盖了所有国有建设用地通过市场之外的方式设定的情形。同时，在法律语境中还存在行政强制中的划拨存款、汇款的情况。